![\"\"](\"https:\/\/irphstop.eus\/wp-content\/uploads\/2019\/09\/conclusiones_ag_tjue.jpg\")
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El 10 de septiembre se hicieron p\u00fablicas las conclusiones del Abogado General del TJUE, Maciej Szpunar, en relaci\u00f3n a la cl\u00e1usula IRPH<\/a>. Tras conocerse el escrito los medios de comunicaci\u00f3n difundieron mensajes contradictorios, la banca cay\u00f3 en bolsa, pero public\u00f3 un comunicado optimista y termin\u00f3 la jornada con subidas\u2026<\/p>\n Y mucha gente se pregunta todav\u00eda a favor de qui\u00e9n ha hablado realmente el se\u00f1or Szpunar. En este art\u00edculo trataremos de explicarlo.<\/p>\n Spoiler: lo que ha dicho el Abogado General es bueno para las afectadas y malo para la banca.<\/p>\n Lo que ha dicho la banca sobre las conclusiones del Abogado General<\/u><\/p>\n Antes de entrar a analizar el escrito de Abogado General, veamos qu\u00e9 hay de cierto en el comunicado conjunto que las asociaciones bancarias espa\u00f1olas AEB y CECA publicaron el mismo d\u00eda 10<\/a>. Analicemos uno a uno los tres puntos de dicho comunicado:<\/p>\n \u00ab1\u00ba El Abogado General no considera nulo o abusivo ni el \u00edndice IRPH ni la cl\u00e1usula que lo incorpora al contrato de pr\u00e9stamo\u00bb.<\/em><\/p>\n Es cierto. Pero es que al TJUE no se le pregunta eso, as\u00ed que no puede responder en ese sentido, y es l\u00f3gico que tampoco el Abogado General haga esa valoraci\u00f3n. Nada nuevo por aqu\u00ed.<\/p>\n \u00ab2\u00ba El Abogado General reafirma que los tribunales espa\u00f1oles son los competentes para analizar en cada caso particular el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y recuerda que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de diciembre de 2017, ya se pronunci\u00f3 sobre una cl\u00e1usula contractual similar\u00bb.<\/em><\/p>\n Por partes.<\/p>\n En primer lugar, que los tribunales espa\u00f1oles son los competentes para juzgar cada caso particular es una obviedad. Maite Ortiz y Jos\u00e9 Mar\u00eda Erauskin nos lo han repetido hasta la saciedad: el TJUE no es un tribunal de instancia ni va a juzgar el caso particular que ha llegado a sus manos, y mucho menos la totalidad de los pr\u00e9stamos afectados. Al TJUE se le ha pedido aclarar ciertas cuestiones y mediante su respuesta marcar\u00e1 unas reglas de juego que ser\u00e1n de obligado cumplimiento. As\u00ed que esto tampoco es ninguna novedad. Lo que resulta llamativo es que la banca se apunte un tanto porque va a ser juzgada por jueces espa\u00f1oles y no por un tribunal europeo. \u00bfEst\u00e1n sugiriendo que lo tienen \u201cm\u00e1s f\u00e1cil\u201d en Espa\u00f1a? Nos parece que s\u00ed, que lo est\u00e1n sugiriendo, y que tienen mucha raz\u00f3n. Pero ya cont\u00e1bamos con eso.<\/p>\n Por otro lado, la banca destaca que el escrito del Abogado General \u00abrecuerda\u00bb que el Supremo ya se pronunci\u00f3 sobre el IRPH. Pues s\u00ed, vaya que si recuerda. El Abogado General tiene muy en cuenta lo que dijo el Supremo en su sentencia, y le da un repaso que lo deja temblando: Maciej Szpunar propone al TJUE corregir (una vez m\u00e1s) al Tribunal Supremo espa\u00f1ol. Lo analizaremos m\u00e1s adelante.<\/p>\n \u00ab3\u00ba En todo caso, en el supuesto concreto, el Abogado General considera que s\u00ed se han cumplido las exigencias de transparencia de la Directiva 93\/13\/UE, teniendo en cuenta que el IRPH es un \u00edndice de referencia oficial que se publica en el Bolet\u00edn Oficial del Estado\u00bb.<\/em><\/p>\n Es cierto que el Abogado General opina que en este caso concreto el banco ha cumplido las exigencias de transparencia. Sin embargo, hay dos peros muy grandes a esta opini\u00f3n que tanto ha gustado a la banca:<\/p>\n Por un lado, parece haber una contradicci\u00f3n, pues aparentemente Bankia no cumpli\u00f3 con los requisitos de transparencia que plantea el Abogado General.<\/p>\n Y en segundo lugar, y m\u00e1s importante, esa opini\u00f3n no es relevante, por el motivo expuesto por la propia banca en el punto anterior: es algo que se ha de juzgar en el estado espa\u00f1ol. El Abogado General lo recuerda justo despu\u00e9s de emitir su opini\u00f3n: \u00abNo obstante, corresponde al \u00f3rgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto\u00bb.<\/p>\n Conclusi\u00f3n: lo poco que ha dicho la banca en su comunicado, que es lo \u00fanico bueno que ha podido encontrar en el escrito del Abogado General, no es malo para las afectadas.<\/p>\n Lo que ha dicho realmente el Abogado General<\/u><\/p>\n Analicemos ahora en detalle lo que ha dicho el Abogado General, que ha estudiado las preguntas que ha de responder el TJUE y ha propuesto una respuesta para las mismas, aunque no para todas.<\/p>\n La primera pregunta es, aparentemente, muy sencilla: en la Directiva Europea 93\/13 sobre las cl\u00e1usulas abusivas, el art\u00edculo 1.2 dice que quedan libres del control de transparencia las cl\u00e1usulas que reflejen disposiciones legales imperativas\u2026 pues bien, \u00bfes aplicable dicha excepci\u00f3n en el caso de la cl\u00e1usula IRPH?<\/p>\n Para entendernos, lo que dice el art\u00edculo 1.2 es que no se puede exigir transparencia a las cl\u00e1usulas que son fijadas por imperativo legal. Es decir, que a mi compa\u00f1\u00eda de la luz no se le puede reprochar nada por no haberme explicado bien que me iba a aplicar el IVA. \u00bfPor qu\u00e9? Porque no hay alternativa: el IVA me lo tienen que cobrar s\u00ed o s\u00ed. Es un imperativo legal.<\/p>\n \u00bfEra imperativo aplicar IRPH a un pr\u00e9stamo? Obviamente no.<\/p>\n Entonces, \u00bfqueda la cl\u00e1usula IRPH libre del control de transparencia en virtud del art\u00edculo 1.2? \u00a1Obviamente no!<\/p>\n Y parece muy obvio, pero el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol (salvo los magistrados que firmaron un voto particular) y el Gobierno Espa\u00f1ol han defendido justo lo contrario. La abogada del Gobierno de Espa\u00f1a Mar\u00eda Jos\u00e9 Garc\u00eda Valdecasas-Dorrego mantuvo esa postura en la vista oral, y se gan\u00f3 10 minutos de apuro intentando justificar lo injustificable ante las incesantes preguntas del at\u00f3nito tribunal (puedes leer una cr\u00f3nica completa de la vista oral aqu\u00ed<\/a>).<\/p>\n Pues bien, Maciej Szpunar dice que, obviamente, no hay excepci\u00f3n que valga. Y si la sentencia del TJUE coincide con este criterio habremos saldado un gran escollo: la cl\u00e1usula IRPH s\u00ed debe someterse al control de transparencia.<\/p>\n La siguiente pregunta planteada al TJUE tambi\u00e9n parece sencilla, y se refiere nuevamente a una excepci\u00f3n: el art\u00edculo 4.2 de la Directiva 93\/13 dice que, para las cl\u00e1usulas referidas al objeto principal del contrato (como ser\u00eda el caso del tipo de inter\u00e9s), no cabe juzgar si el contenido es abusivo, y el control debe limitarse a verificar su transparencia. Seg\u00fan esto, los tribunales no podr\u00edan entrar a juzgar si el IRPH produce un desequilibrio entre las partes, y se tendr\u00edan que limitar a verificar que la cl\u00e1usula fue redactada de manera transparente y comprensible.<\/p>\n Pero resulta que el estado espa\u00f1ol, al transponer la Directiva 93\/13 a su legislaci\u00f3n, no incluy\u00f3 dicho art\u00edculo. Y puesto que dicho art\u00edculo no ha sido transpuesto (y no era obligado hacerlo), la excepci\u00f3n no aplica en el estado espa\u00f1ol y los jueces espa\u00f1oles s\u00ed pueden (deben) controlar el contenido de las cl\u00e1usulas que afectan al objeto principal del contrato. Eso es al menos lo que han defendido los abogados de los consumidores (Maite Ortiz y Jos\u00e9 Mar\u00eda Erauskin) y la Comisi\u00f3n Europea. Y el Abogado General dice en su escrito que, efectivamente, no hay art\u00edculo 4.2 en el estado espa\u00f1ol. De modo que, si el TJUE coincide, habremos saldado un segundo gran escollo: la cl\u00e1usula IRPH debe someterse adem\u00e1s al control de abusividad de su contenido.<\/p>\n Pero si no ha sido transpuesto, \u00bfhac\u00eda falta discutir algo tan b\u00e1sico? Pues s\u00ed, porque el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol y el Gobierno Espa\u00f1ol dicen que bueno, que vale, que el 4.2 no fue literalmente transpuesto pero que no por eso no lo vamos a aplicar, vamos a ver, que realmente s\u00ed que se quer\u00eda transponer, pero que hubo un error en una votaci\u00f3n en el Congreso (!), que tampoco nos pongamos exquisitos, que mejor lo aplicamos y respiramos m\u00e1s tranquilos. Pero el se\u00f1or Szpunar no est\u00e1 por la labor de tragar, y recuerda que el no transponer ese art\u00edculo es perfectamente leg\u00edtimo, que dota de mayor protecci\u00f3n a los consumidores del estado espa\u00f1ol, y que es algo que ya se ha discutido en el TJUE. El Abogado General hace una acusaci\u00f3n grav\u00edsima al Supremo: le acusa de legislar al aplicar un art\u00edculo inexistente, es decir, le acusa de saltarse la separaci\u00f3n de poderes. Y al Gobierno Espa\u00f1ol le acusa de actuar contra los principios de seguridad jur\u00eddica, de transparencia y de cooperaci\u00f3n legal. Casi nada.<\/p>\n En la siguiente pregunta se pide al TJUE que establezca qu\u00e9 informaci\u00f3n debi\u00f3 facilitar el banco al consumidor para considerar que la incorporaci\u00f3n del IRPH al contrato fue transparente.<\/p>\n El Abogado General coincide con los abogados del consumidor y con la Comisi\u00f3n Europea en que la exigencia de transparencia no puede reducirse al plano formal y gramatical y debe entenderse de manera extensiva. La informaci\u00f3n facilitada debe hacer posible que el consumidor pueda valorar las consecuencias econ\u00f3micas que se derivan de la cl\u00e1usula IRPH, cuya f\u00f3rmula califica de compleja y poco transparente. Y destaca algo que los afectados hemos denunciado siempre: para considerar que el consumidor ha comprendido el m\u00e9todo de c\u00e1lculo debe poder acceder a un dato muy importante, y es que el IRPH se calcula como una media de tipos TAE, que incluyen comisiones y gastos. Ese detalle est\u00e1 incluido en la definici\u00f3n del IRPH (en este caso el IRPH Cajas):<\/p>\n Media simple de los tipos de inter\u00e9s medios ponderados por los principales de las operaciones de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de plazo igual o superior a tres a\u00f1os para adquisici\u00f3n de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el \u00edndice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de inter\u00e9s medios ponderados ser\u00e1n los tipos anuales equivalentes<\/u> declarados al Banco de Espa\u00f1a para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.<\/em><\/p>\n Maciej Szpunar opina que se debi\u00f3 facilitar no solo la definici\u00f3n completa del IRPH sino tambi\u00e9n las disposiciones de la normativa nacional pertinentes y, adem\u00e1s, la evoluci\u00f3n durante los dos \u00faltimos a\u00f1os naturales.<\/p>\n Tras establecer estas condiciones es cuando el escrito se\u00f1ala que las considera cumplidas en el caso particular que se juzga, y es \u00e9ste el punto que ha querido destacar la banca espa\u00f1ola. Desconocemos si Bankia ha demostrado haber facilitado al consumidor la evoluci\u00f3n pasada del IRPH (bien porque se inclu\u00eda dicha informaci\u00f3n en las escrituras o bien aportando un documento firmado por el consumidor). En nuestros casos concretos y en todos los que hemos ido conociendo todos estos a\u00f1os de compartir experiencias con personas afectadas por IRPH de todo el estado nunca hemos visto tal informaci\u00f3n. Adem\u00e1s, parece que la definici\u00f3n de IRPH incluida por Bankia en las escrituras no era completa, porque omit\u00eda precisamente el hecho de que el IRPH se calcula con tipos TAE. Por tanto, el caso particular analizado no superar\u00eda el control de transparencia propuesto por el Abogado General, y estar\u00edamos ante una contradicci\u00f3n por su parte.<\/p>\n Pero, en cualquier caso, recordemos que al TJUE se le pregunta por la informaci\u00f3n que cabe exigir al banco, y no se le pide que juzgue si el caso analizado cumple o no, as\u00ed que esta valoraci\u00f3n no es relevante. Ser\u00e1 el juez espa\u00f1ol el que revise si la informaci\u00f3n requerida fue o no facilitada. As\u00ed lo recuerda Maciej Szpunar: \u00abcorresponde al \u00f3rgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto\u00bb, teniendo en cuenta los requisitos \u00abque el Tribunal de Justicia facilitar\u00e1 en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas\u00bb.<\/p>\n Por \u00faltimo, al TJUE se le pregunta sobre las consecuencias de una hipot\u00e9tica nulidad de la cl\u00e1usula IRPH: si el pr\u00e9stamo debe quedar sin inter\u00e9s o si se sustituye el IRPH por otro \u00edndice como el Euribor, y si cabe o no la retroactividad. Es algo sobre lo que el Abogado General no ha opinado. \u00bfPor qu\u00e9? En nuestra opini\u00f3n, porque es algo sobre lo que el TJUE se ha pronunciado repetidamente: anulada una cl\u00e1usula, se debe tener por no puesta, y por tanto el efecto aqu\u00ed ser\u00eda que el pr\u00e9stamo queda sin inter\u00e9s, con retroactividad es total. Y no lo decimos s\u00f3lo nosotros. El diario Expansi\u00f3n recoge el 14 de septiembre unas declaraciones de una fuente de la banca que reconoce que la falta de opini\u00f3n del Abogado General es negativa para ellos, ya que \u00absi no hay menci\u00f3n expl\u00edcita, el abogado general apuesta por aplicar la regla general. Y la regla general es retroactividad total\u00bb.<\/p>\n Para no aplicar esta regla general el Gobierno de Espa\u00f1a ha defendido que pondr\u00eda en riesgo la estabilidad del sistema financiero. Pero la Comisi\u00f3n Europea fue tajante durante la vista oral: el gobierno espa\u00f1ol no ha presentado ning\u00fan estudio que demuestre dicho riesgo, por lo que la retroactividad debe ser total en caso de nulidad.<\/p>\n Sobre la opci\u00f3n de sustituir el IRPH por Euribor para no dejar el pr\u00e9stamo sin inter\u00e9s, tambi\u00e9n ser\u00eda algo excepcional, porque si se considera que la cl\u00e1usula es abusiva no cabe moderarla. Es algo sobre lo que tampoco cabe ninguna duda jur\u00eddica. La \u00fanica excepci\u00f3n la explicaban los abogados del consumidor en su escrito, y la suscribi\u00f3 la Comisi\u00f3n Europea: s\u00f3lo si se considera que el pr\u00e9stamo no puede subsistir sin inter\u00e9s cabr\u00eda sustituir el IRPH por otro \u00edndice como el Euribor (manteniendo el diferencial para no compensar la diferencia, porque debe haber castigo a la banca). La Comisi\u00f3n Europea destac\u00f3 que esto no deber\u00eda ocurrir porque un pr\u00e9stamo sin inter\u00e9s es totalmente factible seg\u00fan la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, pero nos apostamos lo que quer\u00e1is a que, llegado el caso, el Supremo opinar\u00e1 lo contrario, propondr\u00e1 sustituci\u00f3n por Euribor y la discusi\u00f3n se alargar\u00e1.<\/p>\n \u00a1Importante!<\/u><\/p>\n Hay algo sobre lo que hemos pasado de puntillas y que tiene una importancia may\u00fascula. Maite Ortiz y Jos\u00e9 Mar\u00eda Erauskin lo han destacado, pero no ha tenido el eco suficiente. Como ya hemos dicho, si el TJUE confirma que el art\u00edculo 4.2 no se puede aplicar en el estado espa\u00f1ol la cl\u00e1usula IRPH deber\u00e1 someterse adem\u00e1s a un control de contenido. \u00bfQu\u00e9 quiere decir esto? Que la cl\u00e1usula IRPH puede ser nula por abusiva incluso si es transparente. Incluso si se ha facilitado al consumidor la definici\u00f3n completa, la evoluci\u00f3n pasada, y toda la informaci\u00f3n habida y por haber.<\/p>\n Esto nos lleva de vuelta a una vieja reivindicaci\u00f3n: el IRPH, adem\u00e1s de ser perjudicial para el consumidor, es un \u00edndice manipulable por la banca. Y que la banca pueda influir en el tipo de inter\u00e9s (y el consumidor no) supone un desequilibrio que hace que la cl\u00e1usula sea nula debido a su contenido. Esto es as\u00ed, y as\u00ed lo se\u00f1ala el propio Abogado General en su escrito:<\/p>\n Es preciso considerar que, en caso de que el \u00f3rgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusi\u00f3n de que la exigencia (\u2026) de transparencia ha sido respetada (\u2026), ello no implicar\u00eda la exenci\u00f3n del deber de someter (\u2026) la cl\u00e1usula controvertida a un examen referido a su eventual car\u00e1cter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante (\u2026) en detrimento del consumidor. (\u2026) El \u00f3rgano jurisdiccional remitente deber\u00eda verificar, en particular, si, como se desprende de la resoluci\u00f3n de remisi\u00f3n, las entidades bancarias pod\u00edan realmente influir o no en el IRPH Cajas. Me remito, en particular, a las explicaciones relativas al funcionamiento del IRPH Cajas facilitadas por el \u00f3rgano jurisdiccional remitente. (\u2026) Esta cuesti\u00f3n sobrepasa el objeto de la presente petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial, por lo que no ahondar\u00e9 m\u00e1s en la misma.<\/em><\/p>\n \u00bfY qu\u00e9 es lo que dice sobre el funcionamiento del IRPH Cajas el \u00f3rgano jurisdiccional remitente, es decir, el juzgado de Barcelona que ha hecho la pregunta? Pues recoge algunas de las carencias del \u00edndice, denunciadas en su demanda por Ortiz y Erauskin. Y es que el IRPH es un \u00edndice con un m\u00e9todo de c\u00e1lculo muy poco robusto, con carencias que, casualmente, resultan todas favorables a la banca. No entraremos a explicarlo aqu\u00ed, para no alargarnos. Nos remitimos al informe que sobre el IRPH elabor\u00f3 el Doctor Juan Etxeberria Murgiondo, Catedr\u00e1tico Acreditado de Estad\u00edstica Aplicada, y que publicamos en exclusiva en nuestra web el 4 de julio de 2016<\/a>. Como resumen diremos que la manipulabilidad del IRPH es, seg\u00fan el informe del Dr. Etxeberria, \u00abevidente y trivial\u00bb. Y recordemos que para anular la cl\u00e1usula no hace falta demostrar que hubo manipulaci\u00f3n; basta con mostrar que el m\u00e9todo de c\u00e1lculo lo permite. Se abre por tanto una puerta para tumbar las cl\u00e1usulas IRPH por la manipulabilidad del \u00edndice, que puede demostrarse matem\u00e1ticamente.<\/p>\n Ahora s\u00ed, esto es todo.<\/p>\n Las conclusiones del Abogado General son muy buenas para las personas afectadas y muy malas para la banca espa\u00f1ola. Esperemos que el TJUE comparta la opini\u00f3n del Abogado General y de la Comisi\u00f3n Europea. Y esperemos que, una vez se conozca la sentencia, el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol y el Gobierno de Espa\u00f1a no intenten, como es su costumbre, evitar su cumplimiento.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" El 10 de septiembre se hicieron p\u00fablicas las conclusiones del Abogado General del TJUE, Maciej Szpunar, en relaci\u00f3n a la cl\u00e1usula IRPH. 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