Adelant\u00e1ndose al juzgado que remiti\u00f3 las preguntas, otros juzgadores ya han dictado las primeras sentencias de nulidad de IRPH bas\u00e1ndose en la sentencia del TJUE: es, como m\u00ednimo, el caso de Burgos (sentencia 393\/2020<\/a> de 4 de marzo), Lleida (sentencias 214\/2020<\/a> y 227\/2020<\/a> de 9 de marzo), Orihuela (sentencia 71\/2020<\/a> de 13 de marzo) y Palma de Mallorca (sentencia 582\/2020<\/a> de 20 de abril). En todos ellos se anula por abusiva la cl\u00e1usula IRPH por no haber podido demostrar la entidad bancaria (en quien recae la carga de la prueba) que fue suficientemente transparente en la incorporaci\u00f3n del IRPH al contrato. En ning\u00fan caso queda probado que el profesional advirtiera al consumidor de las consecuencias de vincular el pr\u00e9stamo a un \u00edndice con las peculiaridades del IRPH, que adem\u00e1s era de aplicaci\u00f3n minoritaria en el mercado. Y tampoco se demostr\u00f3 que se facilitara al consumidor una evoluci\u00f3n pasada del \u00edndice en forma de gr\u00e1fica o tabla. Esta \u00faltima es una exigencia indiscutible de la sentencia del TJUE, adicional a la necesidad de transparencia, entendida de manera extensiva y que permita al consumidor hacerse una idea precisa de las consecuencias econ\u00f3micas de vincular su pr\u00e9stamo al IRPH.<\/p>\n Para comprender c\u00f3mo han interpretado los jueces espa\u00f1oles la sentencia del TJUE, m\u00e1s ilustrativo y ameno que la lectura de esas 5 primeras sentencias resulta escuchar de viva voz al juez que remiti\u00f3 la cuesti\u00f3n prejudicial al TJUE, el magistrado Francisco Gonz\u00e1lez de Audicana, que el 5 de marzo de 2020 particip\u00f3 como ponente en una jornada organizada por el Colegio de Abogados de Barcelona. En dicha jornada, que puede visualizarse en el siguiente video, Gonz\u00e1lez de Audicana estuvo acompa\u00f1ado del magistrado Javier Ordu\u00f1a, autor del voto particular en la sentencia del Tribunal Supremo relativa al IRPH. Cabe recordar que en dicho voto particular se afirma sin rodeos que la sentencia es contraria a derecho y que no se ajusta a la doctrina del TJUE.<\/p>\n Tal y como puede observarse en el v\u00eddeo, Gonz\u00e1lez de Audicana es muy claro: \u00abtodas las cl\u00e1usulas IRPH son nulas\u00bb. El magistrado aclara que en el caso que est\u00e1 juzgando es prudente, est\u00e1 abierto a escuchar opiniones contrarias y espera a ver qu\u00e9 es lo que puede demostrar el banco. Pero afirma que est\u00e1 \u00abclar\u00edsimo\u00bb que ning\u00fan banco va a poder demostrar haber cumplido con la exigencia de transparencia fijada por el TJUE: \u00abno pasa ninguno\u00bb. \u00abLos par\u00e1metros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido. Yo lo veo clar\u00edsimo\u00bb. \u00abEs claro y comprensible que no iba a firmar un consumidor si se le dice esto\u00bb. \u00abNo hay por d\u00f3nde cogerlo\u00bb.<\/p>\n El magistrado subraya que el banco debi\u00f3 explicar al consumidor las peculiaridades del IRPH, todas ellas perjudiciales para el consumidor:<\/p>\n \u00abLa redacci\u00f3n ha de ser clara y comprensible para evaluar el coste, el qu\u00e9 me cuesta a m\u00ed todo esto: te est\u00e1 costando tus comisiones, tu diferencial, y la media de comisiones y la media de diferencial y siempre vas a estar por encima, vas a estar en el top. Eso es evaluar mi coste econ\u00f3mico\u00bb. \u00abHabr\u00eda que haberle dicho [al consumidor] que est\u00e1 firmando un \u00edndice que se va a hacer con la media de los dem\u00e1s TAEs. Una media simple, vamos a quitar los pr\u00e9stamos que damos a los empleados y los convenios que rebajan el tipo de inter\u00e9s. A esa media simple estamos sumando las comisiones, [\u2026] tus comisiones y tu diferencial, diferencial que era positivo y que el Banco de Espa\u00f1a hab\u00eda dicho que ten\u00eda que ser negativo. Con lo cual ese \u00edndice ha estado en el 1 o en el 2 [en un ranking de \u00edndices m\u00e1s caros]\u00bb.<\/p>\n A la vista de todos los inconvenientes que el IRPH supone para el consumidor, el magistrado se pregunta: \u00ab\u00bfQui\u00e9n firma eso? Nadie. Todas las [cl\u00e1usulas] IRPH son nulas. Porque no se explic\u00f3 esto y si se hubiera explicado no se hubiera firmado. Porque es imposible que las entidades bancarias demuestren que han explicado esto\u00bb.<\/p>\n Gonz\u00e1lez de Audicana pone en un segundo nivel la obligaci\u00f3n del banco de aportar adem\u00e1s la evoluci\u00f3n pasada del \u00edndice: \u00abtambi\u00e9n est\u00e1 muy bien, porque lo dice la normativa, que se le diera la evoluci\u00f3n del IRPH los dos a\u00f1os anteriores, pero eso es a m\u00e1s a m\u00e1s<\/em> o pertinente\u00bb, aunque se\u00f1ala que si el banco no lo puede demostrar ya es motivo suficiente para concluir que hay falta de transparencia.<\/p>\n El magistrado tiene muy claro que el IRPH es un producto t\u00f3xico, y pide que sea anulado por el gobierno: \u00abParece que nos lo ha puesto muy claro Europa. Tenemos un \u00edndice nulo. Un \u00edndice que estamos aplicando a un 10% parece ser, que es abusivo, que es nulo y que hay que apartarlo del ordenamiento jur\u00eddico\u00bb. \u00abHa sido un \u00edndice perverso, un \u00edndice top 1 mundial. Hemos creado un producto nacional que quien lo tenga lo ha sufrido y lo est\u00e1 sufriendo\u00bb.<\/p>\n El juez es consciente de que el asunto volver\u00e1 al Tribunal Supremo, que deber\u00e1 admitir su error: \u00abno pasa nada porque digan me he equivocado<\/em>, y lo van a decir seguro\u00bb. El magistrado no contempla ninguna otra hip\u00f3tesis: \u00abMe parece imposible que el Supremo diga que se supera el control de transparencia\u00bb. \u00abSi el supremo dice que se cumpli\u00f3 la transparencia entro en shock total<\/em>\u00bb.<\/p>\n Pues bien, despu\u00e9s de que Gonz\u00e1lez de Audicana se expresara de un modo tan claro y despu\u00e9s de 5 sentencias en la misma l\u00ednea, resulta que la Audiencia Provincial de Barcelona, Secci\u00f3n 15, mediante su sentencia 634\/2020 de 24 de abril<\/a>, en la que Jos\u00e9 Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Seijo ha actuado como ponente, ha podido provocar ese shock total<\/em>, porque acaba de dar por buena la cl\u00e1usula IRPH.<\/p>\n Pero, antes de entrar a analizar la sentencia, \u00bfes realmente motivo de shock que la secci\u00f3n 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dicte una sentencia as\u00ed? Pues tal vez no. Esta secci\u00f3n, igual que el propio Tribunal Supremo, parece estar compuesta por jueces un tanto torpes, pues se caracterizan por dictar sentencias que el TJUE debe corregir una y otra vez. Ser\u00e1 que no eran los m\u00e1s listos de clase. \u00bfO tal vez son demasiado listos<\/em>?<\/p>\n El lema de la secci\u00f3n 15 podr\u00eda ser \u201cin dubio pro banca\u201d, y eso le ha costado tener que cambiar de rumbo, obligada por el TJUE, en temas como cl\u00e1usulas suelo (por partida doble: retroactividad y condena en costas a los bancos) o hipotecas multidivisa. Adem\u00e1s, ha mostrado un doble rasero escandaloso a la hora de decidir si se paralizan los casos donde existe una cuesti\u00f3n prejudicial pendiente de resoluci\u00f3n en el TJUE: en el caso del IRPH no le import\u00f3 seguir aplicando la doctrina del Supremo (favorable a la banca) aunque estuviera pendiente de resoluci\u00f3n del TJUE y hubiera indicios de que se iba a corregir dicha doctrina. De hecho lleg\u00f3 a dictar dos sentencias validando el IRPH el 2 de marzo de 2020, la v\u00edspera de hacerse p\u00fablica la resoluci\u00f3n del TJUE. Sin embargo, en otros temas en los que la doctrina a aplicar era contraria a la banca y una resoluci\u00f3n del TJUE podr\u00eda cambiar dicha doctrina ha preferido ser prudente y no juzgar hasta ver la respuesta de Luxemburgo.<\/p>\n De modo que su reciente sentencia sobre IRPH, en la que desobedece al TJUE, tampoco nos deber\u00eda sorprender demasiado. Un poco s\u00ed, claro, porque la sospecha de una posible prevaricaci\u00f3n est\u00e1 en el aire. Cuando el TJUE ha dicho que hay que ser especialmente transparente, que hay que entender esta transparencia de manera extensiva, y que esta exigencia de transparencia \u00abno puede reducirse \u00fanicamente al car\u00e1cter comprensible de la cl\u00e1usula contractual en un plano formal y gramatical\u00bb vienen ellos y dicen que oye, que con poner en el contrato que es un IRPH lo de la transparencia como que ya estar\u00eda. As\u00ed lo zanjan en su sentencia:<\/p>\n \u00abEn el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de inter\u00e9s pactado para remunerar el mismo ser\u00e1 variable y se fija que el modo de determinar ese inter\u00e9s variable ser\u00e1 el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cl\u00e1usula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devoluci\u00f3n de su hipoteca se har\u00e1 a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de Espa\u00f1a. Con un par. (De p\u00e1rrafos).<\/p>\n Y sobre la obligaci\u00f3n de aportar dos a\u00f1os de evoluci\u00f3n hist\u00f3rica del IRPH la Audiencia dice que bueno, que realmente no, que a pesar de lo que diga el TJUE ellos han podido comprobar que para hipotecas de m\u00e1s de 150.000 euros no va a hacer falta, que lo han visto en una Orden del Ministerio de la Presidencia de no s\u00e9 qu\u00e9 a\u00f1o. Vaya. \u00bfSer\u00e1 que estos tipos son muy buenos rastreadores de legislaci\u00f3n cuando se ponen a ello? No parece el caso: \u00a1la hipoteca que est\u00e1n juzgando es de menos de 150.000 euros! Pero vamos con algo todav\u00eda m\u00e1s sorprendente.<\/p>\n La sentencia de la AP de Barcelona dice que las clausulas que se refieren al objeto principal del contrato est\u00e1n exentas del control de abusividad. \u00a1Vaya! \u00a1El famoso art\u00edculo 4.2 de la directiva europea 93\/13! Por si alguien todav\u00eda no lo sabe, dicho art\u00edculo dice exactamente eso, pero el estado espa\u00f1ol no ha transcrito el art\u00edculo a su legislaci\u00f3n, por lo que no se puede aplicar. Esto supone que los consumidores del Reino de Espa\u00f1a tenemos un nivel de protecci\u00f3n superior al m\u00ednimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamente leg\u00edtimo y que ha sido validado por el TJUE. En la cuesti\u00f3n prejudicial C-125\/18 se volv\u00eda a preguntar sobre este tema, porque muchos juzgadores (incluido el Supremo) se empe\u00f1an en aplicar este art\u00edculo favorable a la banca pero inexistente en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola. Y es cierto que el TJUE no ha respondido expresamente, pero no lo ha hecho porque ya lo hizo en 2010, y se ha limitado a hacer referencia a aquella sentencia. Gonz\u00e1lez de Audicana explica esta falta de respuesta expresa: \u00abLa sentencia es muy buena, est\u00e1 muy medida\u00bb, nos est\u00e1 diciendo \u00abya os he dicho en el 2010 que no est\u00e1 transpuesto. Tres de junio de 2010, conclusi\u00f3n primera\u00bb. Punto.<\/p>\n Para los que no somos juristas, parece de perogrullo. Si el art\u00edculo est\u00e1 transpuesto como defiende la banca y como defendieron los gobiernos espa\u00f1oles de PP y PSOE la pregunta es evidente: \u00bfD\u00d3NDE EST\u00c1 QUE NO LO VEMOS? Nadie encontraba el texto, hasta que en la sentencia de la AP de Barcelona hemos podido leer lo siguiente:<\/p>\n \u00abEl art\u00edculo 4.1 (80.1 c RD Leg. 1\/2007) excepciona la posibilidad de apreciar del car\u00e1cter abusivo aquellas cl\u00e1usulas que se refieran \u00aba la definici\u00f3n del objeto principal del contrato ni a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra\u00bb<\/em>\u00bb.<\/p>\n Vaya, han cometido una errata al citar el 4.1 cuando realmente es el 4.2, pero \u00a1nos han pillado! \u00a1Resulta que el art\u00edculo tan a\u00f1orado por la banca est\u00e1 transpuesto en el Real Decreto Legislativo 1\/2007! \u00a1Han encontrado lo que todo el mundo buscaba y nadie parec\u00eda encontrar! \u00a1Esto habr\u00eda ahorrado sudores a la banca y al gobierno espa\u00f1ol cuando trataron de defender su postura ante el TJUE!<\/p>\n \u00bfS\u00ed?<\/p>\n No.<\/p>\n No, porque uno va al Real Decreto Legislativo 1\/2007<\/a>, art\u00edculo 80.1 y no encuentra nada de eso. Ni en ese art\u00edculo ni en ning\u00fan otro. \u00bfQu\u00e9 clase de broma es esta? \u00bfEn una sentencia? \u00bfEn algo sobre lo que se ha discutido tanto y sobre lo que el TJUE ya se ha pronunciado? \u00bfEn serio? Pues s\u00ed, \u00e9se parece ser el nivel.<\/p>\n Otra cosa que llama la atenci\u00f3n en la sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona es que afirma que aunque la cl\u00e1usula IRPH no fuera transparente, \u00e9sta no ser\u00eda abusiva porque el uso de IRPH por parte de la banca ni es contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para argumentarlo, la sentencia dice \u00abque el banco no tiene (o al menos as\u00ed lo hemos de presumir, en el caso de un \u00edndice que se encuentra bajo la supervisi\u00f3n del poder p\u00fablico) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinaci\u00f3n y l\u00f3gicamente no conoce su futura evoluci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n Bueno, lo dicho, ser\u00e1 que estos tipos son un poco torpes. Que no cunda el p\u00e1nico. Ya hemos dicho que esta Audiencia Provincial se suele equivocar pero cuando tiene que recular recula, y aqu\u00ed tambi\u00e9n tendr\u00e1 que recular. Porque esto que han dicho se arregla f\u00e1cilmente mostr\u00e1ndoles el interrogatorio al Banco de Espa\u00f1a<\/a> donde este organismo, responsable de la elaboraci\u00f3n del IRPH, reconoce que las entidades s\u00ed tienen capacidad de influir en el resultado. O el informe del Doctor Etxeberria<\/a>, donde este Catedr\u00e1tico Acreditado de Estad\u00edstica Aplicada certifica que las entidades tienen capacidad para \u00abincidir, influir, manipular y condicionar el resultado final\u00bb del IRPH, y que lo pueden hacer adem\u00e1s \u00abtanto de forma individual como de forma grupal\u00bb.<\/p>\n La sentencia dice que para probar la mala fe del banco al emplear el \u00edndice IRPH \u00ablo \u00fanico que tendr\u00eda que probarse es que en ese momento el banco o la caja de ahorros ten\u00eda una informaci\u00f3n relevante sobre la inminente evoluci\u00f3n de los tipos de inter\u00e9s, que maliciosamente ocult\u00f3 al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecuci\u00f3n del contrato. En tal supuesto, la cl\u00e1usula hubiera sido introducida en contra de las exigencias de la buena fe, ya que, de haber compartido esa informaci\u00f3n relevante con el consumidor, se podr\u00eda presumir que \u00e9ste, en una situaci\u00f3n de equilibrio (esto es, con el mismo nivel de informaci\u00f3n) no la hubiera aceptado\u00bb.<\/p>\n \u00bfQu\u00e9 podemos decir al respecto? Pues que lo que presume el magistrado Gonz\u00e1lez de Audicana es correcto: si nos llegan a explicar que el IRPH es una media simple en la que las entidades m\u00e1s caras y con menor volumen de mercado tienen el mismo peso que las m\u00e1s competitivas y con un volumen de mercado mil veces superior<\/a>, que se excluyen del c\u00e1lculo los pr\u00e9stamos m\u00e1s baratos, que se incluyen comisiones y gastos que nuestro contrato tambi\u00e9n incluye y que por tanto pagaremos por duplicado y que el Banco de Espa\u00f1a recomienda que se acompa\u00f1e siempre de un diferencial negativo que nuestro banco no nos iba a aplicar\u2026 pues amigos de la Secci\u00f3n 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona: NO HABR\u00cdAMOS FIRMADO. Por lo tanto pueden deducir ustedes que hubo mala fe, en lugar de \u00abpresumir\u00bb lo contrario aplicando lo de in dubio pro banca<\/em>.<\/p>\n Desde la plataforma de afectados IRPH Stop Gipuzkoa creemos que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona es un bache m\u00e1s en el camino. Una mala noticia, pero nada que no se vaya a superar como hemos superado el resto de baches desde que iniciamos la batalla jur\u00eddica contra el IRPH hace m\u00e1s de 6 a\u00f1os. Lo preocupante, m\u00e1s all\u00e1 de la certeza de que la justicia se impondr\u00e1, es la gente que se queda en el camino. Los centenares de casos zanjados con sentencias injustas y las miles de familias que siguen pagando un \u00edndice abusivo. A todas ellas nuestro \u00e1nimo. Venceremos.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" IRPH tras la sentencia del TJUE: los jueces tienen claro que es abusivo, pero la Audiencia Provincial de Barcelona discrepa, rozando la prevaricaci\u00f3n Dos d\u00edas despu\u00e9s de la sentencia europea el juez que remiti\u00f3 las preguntas al TJUE declar\u00f3 que en su opini\u00f3n todas las cl\u00e1usulas IRPH son nulas Juzgados de primera instancia de Burgos, … Continue reading IRPH tras la sentencia del TJUE: los jueces tienen claro que es abusivo, pero la Audiencia Provincial de Barcelona discrepa, rozando la prevaricaci\u00f3n<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0,"footnotes":""},"categories":[10,12,20],"tags":[],"class_list":["post-4906","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-europa","category-irph","category-tribunales"],"aioseo_notices":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4906","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4906"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4906\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4953,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4906\/revisions\/4953"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4906"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4906"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/irphstop.eus\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4906"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}![\"\"](\"https:\/\/irphstop.eus\/wp-content\/uploads\/2020\/05\/200305_icab_audicana-orduna.jpg\")
<\/a><\/p>\n
\nDesde esta perspectiva la cl\u00e1usula de referencia supera el control de inclusi\u00f3n y el control de transparencia en toda su amplitud\u00bb.<\/p>\n