Hace unos días anunciábamos que la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, había dictado una sentencia que daba por buena la cláusula IRPH, mientras juzgados de Burgos, Lleida, Orihuela y Palma de Mallorca lo anulaban siguiendo el criterio del TJUE.

Ahora sabemos que en Cornellá de Llobregat, Guadalajara, Sanlúcar La Mayor, Ourense y Vigo también se han dictado sentencias que anulan la cláusula, pero que sin embargo la Audiencia Provincial de Sevilla lo ha dado por bueno en una sentencia de 23 de abril de 2020. (Recuerda que todos los fallos están disponibles en nuestra base de datos de sentencias).

De modo que nuevamente tenemos una diversidad de juzgados de primera instancia que anulan el IRPH porque la entidad bancaria no ha demostrado haber cumplido con las exigencias de transparencia dictadas por Europa. Y nuevamente tenemos una Audiencia Provincial que discrepa. Si antes fue la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ahora es la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y nuevamente estamos ante una sala especialmente torpe, despistada, no muy perspicaz. Ambas son famosas por dictar resoluciones favorables a la banca que luego son corregidas en instancias más altas. Que sus errores sean siempre favorables a la banca es una simple casualidad, por supuesto, porque lo contrario sería gravísimo.

Pero hay una novedad. La Audiencia Provincial de Barcelona disfrazó su aparente desobediencia al TJUE con una rocambolesca interpretación de la misma, aludiendo a legislación aparentemente inexistente, con referencias aparentemente erróneas y aplicación aparentemente incorrecta. La novedad es que la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce abiertamente en su sentencia que está desobedeciendo al TJUE. Lo cual, aparentemente, sería una infracción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En efecto, la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» que ellos venían aplicando hasta la fecha, ya que la sentencia dictada en Luxemburgo exige, según reproduce la propia Audiencia sevillana, que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decide echarse al monte, y dice:

«Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».

O sea que el TJUE ha desautorizado al Supremo pero yo voy a seguir haciendo caso al Supremo, pasándome por el arco del triunfo lo que dice Europa y no aplicando ningún control de transparencia a la cláusula. Porque «debemos seguir estimando que la cláusula IRPH no es sino reflejo de una normativa imperativa u obligatoria». Esto es algo que no hacía falta que Europa aclarase, pero lo hizo, más o menos así: ¿acaso aplicar IRPH es o ha sido obligatorio? No, ¿verdad? Pues ale, señores jueces españoles, no aplica ninguna excepción, deben ustedes analizar la transparencia de la cláusula.

Pero no queda ahí la cosa, pues la sentencia de la Audiencia sevillana confirma la condena en costas impuesta al consumidor en primera instancia y le suma además las costas de la segunda instancia. Así funciona la justicia española.

En este contexto hemos sabido, por medio de Confilegal, que Francisco González de Audicana, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, está considerando seriamente la posibilidad de presentar una segunda cuestión prejudicial ante el TJUE. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que tal y como hemos explicado interpreta de una manera rocambolesca la respuesta del TJUE a la anterior cuestión prejudicial, sería la razón que ha empujado al magistrado a plantearse esa posibilidad. Es notorio que dicha sentencia contradice la visión de González de Audicana, que expuso en una sesión formativa del Colegio de Abogados de Barcelona y que ya explicamos aquí.

En el mismo Confilegal hemos podido leer además que el exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña opina que elevar una segunda cuestión prejudicial sobre la cláusula IRPH «es lo correcto». Recordemos que Orduña fue el autor del voto discrepante en la sentencia del Supremo que validó el uso del IRPH, y que en dicho voto particular decía sin ambages algo tan grave como que la sentencia era contraria a derecho.

Desde el punto de vista de las personas afectadas es una muy buena noticia que ante el cariz que están tomando las cosas, con Audiencias Provinciales desobedeciendo al TJUE, se vuelva a buscar el arbitrio de Europa. Y también es bueno que quien lidere la cuestión prejudicial sea un magistrado que ha demostrado comprender que el IRPH es un producto tóxico, que por sus particularidades es siempre perjudicial para el consumidor. Y también es bueno que Maite Ortiz y José María Erauskin sean los abogados del demandante en la causa del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, porque son pioneros y expertos en el tema y serían ellos los que volverían a representar a todas las afectadas en un hipotético nuevo proceso en Luxemburgo. Una nueva cuestión en el TJUE nos daría además la oportunidad de ver qué postura defiende la abogacía del Gobierno de España. Recordemos que en el proceso anterior la abogacía defendió a la banca tanto en la fase escrita (bajo gobierno del PP) como en la fase oral (bajo gobierno del PSOE). Esta nueva causa coincidiría con el gobierno de coalición de PSOE y Podemos, que hasta la fecha no ha hecho nada a favor de las afectadas por IRPH y que se vería forzada a posicionarse.

Indudablemente todo esto hará retrasar la solución en el tiempo, y cuanto más tiempo transcurra más familias se quedarán en el camino, entre otras las que ven que su demanda de nulidad es desestimada y se convierte en cosa juzgada, sin opción a beneficiarse de un futuro cambio de criterio forzado por Europa. Hace ya más de 6 años que iniciamos esta batalla en los juzgados de Donostia, y sabemos que la justicia tardía no es justicia, pero seguiremos luchando hasta la victoria.

IRPH tras la sentencia del TJUE: los jueces tienen claro que es abusivo, pero la Audiencia Provincial de Barcelona discrepa, rozando la prevaricación

Dos días después de la sentencia europea el juez que remitió las preguntas al TJUE declaró que en su opinión todas las cláusulas IRPH son nulas

Juzgados de primera instancia de Burgos, Lleida, Orihuela y Palma de Mallorca ya han declarado abusiva la cláusula IRPH basándose en la sentencia del TJUE

Pero la Audiencia Provincial de Barcelona no lo ve así, y dicta una sentencia que podría rozar la prevaricación

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona incluye referencias erróneas y/o a leyes inexistentes

Donostia, 3 de mayo de 2020

El 3 de marzo de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia relativa al asunto C-125/18 y respondiendo a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera instancia número 38 de Barcelona, fijó las reglas del juego en cuanto a la posible nulidad de las cláusulas IRPH. A pesar de que la banca quiso vender lo contrario, la sentencia fue un severo correctivo al criterio del Tribunal Supremo español, que mediante su sentencia 669/2017 de 14 de diciembre pretendió zanjar el tema cerrando las puertas a cualquier posibilidad de juzgar la cláusula IRPH.

Adelantándose al juzgado que remitió las preguntas, otros juzgadores ya han dictado las primeras sentencias de nulidad de IRPH basándose en la sentencia del TJUE: es, como mínimo, el caso de Burgos (sentencia 393/2020 de 4 de marzo), Lleida (sentencias 214/2020 y 227/2020 de 9 de marzo), Orihuela (sentencia 71/2020 de 13 de marzo) y Palma de Mallorca (sentencia 582/2020 de 20 de abril). En todos ellos se anula por abusiva la cláusula IRPH por no haber podido demostrar la entidad bancaria (en quien recae la carga de la prueba) que fue suficientemente transparente en la incorporación del IRPH al contrato. En ningún caso queda probado que el profesional advirtiera al consumidor de las consecuencias de vincular el préstamo a un índice con las peculiaridades del IRPH, que además era de aplicación minoritaria en el mercado. Y tampoco se demostró que se facilitara al consumidor una evolución pasada del índice en forma de gráfica o tabla. Esta última es una exigencia indiscutible de la sentencia del TJUE, adicional a la necesidad de transparencia, entendida de manera extensiva y que permita al consumidor hacerse una idea precisa de las consecuencias económicas de vincular su préstamo al IRPH.

Para comprender cómo han interpretado los jueces españoles la sentencia del TJUE, más ilustrativo y ameno que la lectura de esas 5 primeras sentencias resulta escuchar de viva voz al juez que remitió la cuestión prejudicial al TJUE, el magistrado Francisco González de Audicana, que el 5 de marzo de 2020 participó como ponente en una jornada organizada por el Colegio de Abogados de Barcelona. En dicha jornada, que puede visualizarse en el siguiente video, González de Audicana estuvo acompañado del magistrado Javier Orduña, autor del voto particular en la sentencia del Tribunal Supremo relativa al IRPH. Cabe recordar que en dicho voto particular se afirma sin rodeos que la sentencia es contraria a derecho y que no se ajusta a la doctrina del TJUE.

Tal y como puede observarse en el vídeo, González de Audicana es muy claro: «todas las cláusulas IRPH son nulas». El magistrado aclara que en el caso que está juzgando es prudente, está abierto a escuchar opiniones contrarias y espera a ver qué es lo que puede demostrar el banco. Pero afirma que está «clarísimo» que ningún banco va a poder demostrar haber cumplido con la exigencia de transparencia fijada por el TJUE: «no pasa ninguno». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido. Yo lo veo clarísimo». «Es claro y comprensible que no iba a firmar un consumidor si se le dice esto». «No hay por dónde cogerlo».

El magistrado subraya que el banco debió explicar al consumidor las peculiaridades del IRPH, todas ellas perjudiciales para el consumidor:

«La redacción ha de ser clara y comprensible para evaluar el coste, el qué me cuesta a mí todo esto: te está costando tus comisiones, tu diferencial, y la media de comisiones y la media de diferencial y siempre vas a estar por encima, vas a estar en el top. Eso es evaluar mi coste económico». «Habría que haberle dicho [al consumidor] que está firmando un índice que se va a hacer con la media de los demás TAEs. Una media simple, vamos a quitar los préstamos que damos a los empleados y los convenios que rebajan el tipo de interés. A esa media simple estamos sumando las comisiones, […] tus comisiones y tu diferencial, diferencial que era positivo y que el Banco de España había dicho que tenía que ser negativo. Con lo cual ese índice ha estado en el 1 o en el 2 [en un ranking de índices más caros]».

A la vista de todos los inconvenientes que el IRPH supone para el consumidor, el magistrado se pregunta: «¿Quién firma eso? Nadie. Todas las [cláusulas] IRPH son nulas. Porque no se explicó esto y si se hubiera explicado no se hubiera firmado. Porque es imposible que las entidades bancarias demuestren que han explicado esto».

González de Audicana pone en un segundo nivel la obligación del banco de aportar además la evolución pasada del índice: «también está muy bien, porque lo dice la normativa, que se le diera la evolución del IRPH los dos años anteriores, pero eso es a más a más o pertinente», aunque señala que si el banco no lo puede demostrar ya es motivo suficiente para concluir que hay falta de transparencia.

El magistrado tiene muy claro que el IRPH es un producto tóxico, y pide que sea anulado por el gobierno: «Parece que nos lo ha puesto muy claro Europa. Tenemos un índice nulo. Un índice que estamos aplicando a un 10% parece ser, que es abusivo, que es nulo y que hay que apartarlo del ordenamiento jurídico». «Ha sido un índice perverso, un índice top 1 mundial. Hemos creado un producto nacional que quien lo tenga lo ha sufrido y lo está sufriendo».

El juez es consciente de que el asunto volverá al Tribunal Supremo, que deberá admitir su error: «no pasa nada porque digan me he equivocado, y lo van a decir seguro». El magistrado no contempla ninguna otra hipótesis: «Me parece imposible que el Supremo diga que se supera el control de transparencia». «Si el supremo dice que se cumplió la transparencia entro en shock total».

Pues bien, después de que González de Audicana se expresara de un modo tan claro y después de 5 sentencias en la misma línea, resulta que la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, mediante su sentencia 634/2020 de 24 de abril, en la que José María Fernández Seijo ha actuado como ponente, ha podido provocar ese shock total, porque acaba de dar por buena la cláusula IRPH.

Pero, antes de entrar a analizar la sentencia, ¿es realmente motivo de shock que la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dicte una sentencia así? Pues tal vez no. Esta sección, igual que el propio Tribunal Supremo, parece estar compuesta por jueces un tanto torpes, pues se caracterizan por dictar sentencias que el TJUE debe corregir una y otra vez. Será que no eran los más listos de clase. ¿O tal vez son demasiado listos?

El lema de la sección 15 podría ser “in dubio pro banca”, y eso le ha costado tener que cambiar de rumbo, obligada por el TJUE, en temas como cláusulas suelo (por partida doble: retroactividad y condena en costas a los bancos) o hipotecas multidivisa. Además, ha mostrado un doble rasero escandaloso a la hora de decidir si se paralizan los casos donde existe una cuestión prejudicial pendiente de resolución en el TJUE: en el caso del IRPH no le importó seguir aplicando la doctrina del Supremo (favorable a la banca) aunque estuviera pendiente de resolución del TJUE y hubiera indicios de que se iba a corregir dicha doctrina. De hecho llegó a dictar dos sentencias validando el IRPH el 2 de marzo de 2020, la víspera de hacerse pública la resolución del TJUE. Sin embargo, en otros temas en los que la doctrina a aplicar era contraria a la banca y una resolución del TJUE podría cambiar dicha doctrina ha preferido ser prudente y no juzgar hasta ver la respuesta de Luxemburgo.

De modo que su reciente sentencia sobre IRPH, en la que desobedece al TJUE, tampoco nos debería sorprender demasiado. Un poco sí, claro, porque la sospecha de una posible prevaricación está en el aire. Cuando el TJUE ha dicho que hay que ser especialmente transparente, que hay que entender esta transparencia de manera extensiva, y que esta exigencia de transparencia «no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical» vienen ellos y dicen que oye, que con poner en el contrato que es un IRPH lo de la transparencia como que ya estaría. Así lo zanjan en su sentencia:

«En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.
Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud».

Con un par. (De párrafos).

Y sobre la obligación de aportar dos años de evolución histórica del IRPH la Audiencia dice que bueno, que realmente no, que a pesar de lo que diga el TJUE ellos han podido comprobar que para hipotecas de más de 150.000 euros no va a hacer falta, que lo han visto en una Orden del Ministerio de la Presidencia de no sé qué año. Vaya. ¿Será que estos tipos son muy buenos rastreadores de legislación cuando se ponen a ello? No parece el caso: ¡la hipoteca que están juzgando es de menos de 150.000 euros! Pero vamos con algo todavía más sorprendente.

La sentencia de la AP de Barcelona dice que las clausulas que se refieren al objeto principal del contrato están exentas del control de abusividad. ¡Vaya! ¡El famoso artículo 4.2 de la directiva europea 93/13! Por si alguien todavía no lo sabe, dicho artículo dice exactamente eso, pero el estado español no ha transcrito el artículo a su legislación, por lo que no se puede aplicar. Esto supone que los consumidores del Reino de España tenemos un nivel de protección superior al mínimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamente legítimo y que ha sido validado por el TJUE. En la cuestión prejudicial C-125/18 se volvía a preguntar sobre este tema, porque muchos juzgadores (incluido el Supremo) se empeñan en aplicar este artículo favorable a la banca pero inexistente en la legislación española. Y es cierto que el TJUE no ha respondido expresamente, pero no lo ha hecho porque ya lo hizo en 2010, y se ha limitado a hacer referencia a aquella sentencia. González de Audicana explica esta falta de respuesta expresa: «La sentencia es muy buena, está muy medida», nos está diciendo «ya os he dicho en el 2010 que no está transpuesto. Tres de junio de 2010, conclusión primera». Punto.

Para los que no somos juristas, parece de perogrullo. Si el artículo está transpuesto como defiende la banca y como defendieron los gobiernos españoles de PP y PSOE la pregunta es evidente: ¿DÓNDE ESTÁ QUE NO LO VEMOS? Nadie encontraba el texto, hasta que en la sentencia de la AP de Barcelona hemos podido leer lo siguiente:

«El artículo 4.1 (80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra»».

Vaya, han cometido una errata al citar el 4.1 cuando realmente es el 4.2, pero ¡nos han pillado! ¡Resulta que el artículo tan añorado por la banca está transpuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007! ¡Han encontrado lo que todo el mundo buscaba y nadie parecía encontrar! ¡Esto habría ahorrado sudores a la banca y al gobierno español cuando trataron de defender su postura ante el TJUE!

¿Sí?

No.

No, porque uno va al Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 80.1 y no encuentra nada de eso. Ni en ese artículo ni en ningún otro. ¿Qué clase de broma es esta? ¿En una sentencia? ¿En algo sobre lo que se ha discutido tanto y sobre lo que el TJUE ya se ha pronunciado? ¿En serio? Pues sí, ése parece ser el nivel.

Otra cosa que llama la atención en la sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona es que afirma que aunque la cláusula IRPH no fuera transparente, ésta no sería abusiva porque el uso de IRPH por parte de la banca ni es contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para argumentarlo, la sentencia dice «que el banco no tiene (o al menos así lo hemos de presumir, en el caso de un índice que se encuentra bajo la supervisión del poder público) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución».

Bueno, lo dicho, será que estos tipos son un poco torpes. Que no cunda el pánico. Ya hemos dicho que esta Audiencia Provincial se suele equivocar pero cuando tiene que recular recula, y aquí también tendrá que recular. Porque esto que han dicho se arregla fácilmente mostrándoles el interrogatorio al Banco de España donde este organismo, responsable de la elaboración del IRPH, reconoce que las entidades sí tienen capacidad de influir en el resultado. O el informe del Doctor Etxeberria, donde este Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH, y que lo pueden hacer además «tanto de forma individual como de forma grupal».

La sentencia dice que para probar la mala fe del banco al emplear el índice IRPH «lo único que tendría que probarse es que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de las exigencias de la buena fe, ya que, de haber compartido esa información relevante con el consumidor, se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio (esto es, con el mismo nivel de información) no la hubiera aceptado».

¿Qué podemos decir al respecto? Pues que lo que presume el magistrado González de Audicana es correcto: si nos llegan a explicar que el IRPH es una media simple en la que las entidades más caras y con menor volumen de mercado tienen el mismo peso que las más competitivas y con un volumen de mercado mil veces superior, que se excluyen del cálculo los préstamos más baratos, que se incluyen comisiones y gastos que nuestro contrato también incluye y que por tanto pagaremos por duplicado y que el Banco de España recomienda que se acompañe siempre de un diferencial negativo que nuestro banco no nos iba a aplicar… pues amigos de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona: NO HABRÍAMOS FIRMADO. Por lo tanto pueden deducir ustedes que hubo mala fe, en lugar de «presumir» lo contrario aplicando lo de in dubio pro banca.

Desde la plataforma de afectados IRPH Stop Gipuzkoa creemos que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona es un bache más en el camino. Una mala noticia, pero nada que no se vaya a superar como hemos superado el resto de baches desde que iniciamos la batalla jurídica contra el IRPH hace más de 6 años. Lo preocupante, más allá de la certeza de que la justicia se impondrá, es la gente que se queda en el camino. Los centenares de casos zanjados con sentencias injustas y las miles de familias que siguen pagando un índice abusivo. A todas ellas nuestro ánimo. Venceremos.

Una deliciosa hora de entrevista a José María Erauskin en el programa TPI del Canal Txingudi. José Mari explica la sentencia del TJUE y charla sobre muchas otras cosas en una entrevista con sabor a despedida. Imprescindible.