El Tribunal Supremo ha decidido suspender el pleno en el que este miércoles 30 de septiembre iba a pronunciarse sobre IRPH. Al parecer el motivo es que el presidente de la sala de lo Civil se encuentra en cuarentena por haber tenido contacto con un positivo por coronavirus.

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Para qué nos vamos a engañar: del Tribunal Supremo no podemos esperar justicia. El miércoles 30 de septiembre se pronunciará por segunda vez sobre las hipotecas con IRPH, y habrá que ver cuánto moderan su postura descaradamente probanca después de que su primera sentencia sobre IRPH fuera tumbada por Europa.

Aquella primera sentencia del Supremo, el 14 de diciembre de 2017, intentó zanjar el tema diciendo que la cláusula IRPH estaba exenta de cualquier tipo de control. Y punto. Así lo quisieron cerrar. Pero les salió rana. Para empezar, porque hubo un voto discrepante, firmado por dos magistrados, que afirmaba sin ambages que la sentencia era contraria al derecho comunitario. ¡Casi nada! Así que era cuestión de tiempo que algún juez preguntara a Europa al respecto, y así fue. El magistrado Francisco González de Audicana planteó una cuestión prejudicial desde su juzgado de Barcelona, y el IRPH llegó a Europa.

Europa dictó sentencia el 3 de marzo de 2020, y corrigió al Supremo. Una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tumbaba una sentencia probanca del Tribunal Supremo español. Porque, digan lo que digan, aquello fue un severo correctivo al Supremo. Y no es que lo digamos nosotros, es que lo dijo la Audiencia Provincial de Sevilla (proBanca, proIRPH y proSupremo), que el 23 de abril de 2020 dictó una sentencia dando por bueno el IRPH siguiendo la doctrina del Supremo y reconociendo que sí, que bueno, que vale, que ya sabían que el TJUE había corregido al Supremo, pero que ellos pasaban de todo eso y que seguirían dando por bueno el IRPH.

En sus propias palabras, la Audiencia Provincial de Sevilla reconocía que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» al exigir que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decidió prevaricar y reconocerlo claramente con esta perla: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».

Desoír al TJUE y reconocerlo es una prevaricación como la copa de un pino. Y así lo entendió un famoso despacho de abogados, que interpuso varias querellas contra los magistrados que, como los de la Audiencia de Sevilla, habían decidido desobedecer al TJUE. Pero, como cabía esperar, las querellas no fueron admitidas a trámite.

Tampoco ha tenido ningún efecto la denuncia contra el magistrado probanca José María Fernández Seijo, que tras dictar varias sentencias contrarias al criterio del TJUE fue cazado compartiendo argumentos proIRPH en una sesión de trabajo con abogados de la banca que le trataban de amigo. Anonymous difundió el video, y la asociación anticorrupción ACODAP interpuso una denuncia, pero el CGPJ no ha visto nada reprochable.

La justicia española apesta, para qué nos vamos a engañar. El magistrado autor del voto discrepante en la primera sentencia del Supremo, Javier Orduña, podía ser una excepción, pero se ha jubilado. El magistrado Francisco González de Audicana, que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, podría ser otra excepción. González de Audicana, tras comprobar que la respuesta del tribunal europeo estaba siendo utilizada para dictar a favor y en contra de la nulidad de IRPH, declaró que había decidido presentar una segunda cuestión prejudicial, y eso le supuso una petición de recusación por parte de Bankia. Curiosamente, y a diferencia de las querellas y denuncias contra jueces proIRPH que hemos comentado más arriba, esta petición todavía no ha obtenido respuesta. Aquí no parece haber tanta prisa por parte de la judicatura.

En fin, este es el contexto en el que el Supremo se va a pronunciar por segunda vez sobre IRPH. Una vez que el TJUE rechazó abiertamente eso de que el IRPH está exento de control, habrá que ver qué tipo de control entiende el Supremo que cabe aplicar. ¿Creéis que dirá, como recuerda la Audiencia de Sevilla que ha exigido Europa, que hay que verificar que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias»? ¿O dirá que basta con especificar que se aplica un índice de referencia llamado IRPH?

¿Dirá que si se aprecia falta de transparencia esto implica abusividad, como repetidamente ha recordado Javier Orduña? ¿O dirá que bueno, que aunque la cláusula no fuera transparente tampoco tiene por qué ser abusiva, porque al fin y al cabo el IRPH se acompaña de un diferencial menor que el Euribor?

¿Dirá que incumplir el mandato del Banco de España de aplicar diferenciales negativos al IRPH para igualar el contrato al precio de mercado es prueba suficiente de mala fe y de ausencia de información, porque nadie firmaría un IRPH con diferencial nulo o positivo sabiendo que estaba expresamente desaconsejado por el Banco de España porque supone estar por encima de la media? ¿O no dirá nada de esto?

¿Dirá que declarada la nulidad de la cláusula IRPH el préstamo puede continuar sin interés, porque de hecho el Código Civil dice que el préstamo es gratuito por defecto? ¿O dirá que el tipo de interés es una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede sobrevivir?

No podemos ser optimistas: esta gente del Supremo es muy muy torpe, se equivoca continuamente (siempre a favor de la banca), y tiene que ser corregida por Luxemburgo. Sólo cabe esperar que moderen un poco la desfachatez con la que quisieron zanjar el tema la primera vez. Veremos qué tal es la sentencia del miércoles, y veremos cuánto tarda en ser corregida nuevamente por Europa. Para ello, necesitamos que la recusación contra González de Audicana sea rechazada y se le permita preguntar nuevamente a Luxemburgo. Es lo que hay. Nos jugamos más en la posible recusación de González de Audicana que en la sentencia del Supremo.

El programa NPI de Teledonostia vuelve a entrevistar a José María Erauskin. El abogado que junto con Maite Ortiz inició la batalla judicial contra la cláusula IRPH y la llevó hasta el Tribunal Europeo hace un repaso a la actualidad: sentencias a favor y en contra, repregunta al TJUE, querellas… Y desvela que colgará por un tiempo el bombo para volver a la primera línea.

Con la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) quedó claro que la cláusula IRPH, para ser legal, ha de superar un doble control de transparencia y, además, un control de contenido. Se invalida por tanto la doctrina que quiso imponer el Tribunal Supremo español el 14 de diciembre de 2017 (sentencia 669/2017), que eximía a la cláusula IRPH de cualquier tipo de control.

Numerosos juzgados de todo el estado español están aplicando ya la doctrina del TJUE, y han anulado la cláusula al comprobar que el banco no puede demostrar esa transparencia que exige Europa y que, en palabras de la propia sentencia europea, debe entenderse de manera extensiva y llegar más allá del plano formal y gramatical.

Es cierto que la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, vieja conocida por sus criterios pro-banca, ha querido salirse del tiesto y está dictando sentencias que validan la cláusula IRPH sin someterla al doble control de transparencia ni al control de contenido, pero lo hace contraviniendo lo que ha dicho Europa. La prueba de que la sentencia europea tumba la doctrina del Supremo y es favorable a los consumidores la encontramos en la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5, también conocida por dictar sentencias favorables a la banca y que también ha validado el IRPH después de la sentencia europea: en su sentencia de 23 de abril constata que el TJUE ha corregido al Supremo y reconoce sin ningún pudor que para no anular el IRPH va a desobedecer a Europa y a seguir aplicando lo que dijo el Supremo.

Queda confirmado que lo del 3 de marzo de 2020 en Luxemburgo fue una victoria para las afectadas. Los magistrados de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Sevilla se podrían enfrentar ahora a una querella por prevaricación, y el juez que remitió la cuestión prejudicial al TJUE ya está preparando una segunda cuestión que buscaría aclarar todavía más las cosas.

Mientras tanto hablemos de las consecuencias de la nulidad. ¿Qué ocurre una vez que la cláusula IRPH es encontrada nula por abusiva? El abanico de respuestas es sorprendentemente amplio, y va desde dejar al consumidor con un préstamo con interés cero hasta dejarlo pagando exactamente lo mismo que antes, con una variedad de soluciones intermedias.

Vayamos por partes.

Lo primero que debemos recordar es que si una cláusula se anula por abusiva debe expulsarse del contrato. Si la cláusula que se expulsa es la relativa al tipo de interés el préstamo se queda con interés cero. La entidad debe devolver todo lo que ha cobrado en concepto de intereses, y el consumidor ha de seguir pagando el capital pendiente de amortizar, en cuotas mensuales que no incluyen ningún tipo de interés. Es lo que dice la ley y es la solución por defecto. Y, obviamente, es lo mejor para el consumidor y lo peor para la entidad bancaria.

La ley prohíbe al juez sustituir la cláusula abusiva por otra no abusiva. No está autorizado a moderar el abuso. La cláusula chunga se expulsa. Y está pensado así para que haya un efecto disuasorio: de este modo la entidad bancaria se lo pensará dos veces antes de introducir una cláusula abusiva, porque sabe que si le pillan se la tumban y le obligan a devolver lo cobrado y a devolverlo además con intereses.

Y así lo dice la sentencia del TJUE sobre IRPH: la directiva europea se opone a que el juez nacional modifique el contenido de la cláusula.

Esto es así y nadie lo discute, ni siquiera la banca ni sus jueces amigos. Vale, hay una excepción. Y por aquí van los tiros de la banca. Pero antes de entrar a analizar la excepción aclaremos una cosa: la excepción está para mayor protección del consumidor. No perdamos esto de vista.

La excepción contempla un caso hipotético: que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula expulsada. Y la banca y algunos jueces (¡sorpresa!) entienden que un préstamo hipotecario no puede subsistir sin interés. Argumentan que el préstamo es siempre oneroso. No creáis que tienen muchos más argumentos… esto… que es así y punto… que el préstamo no puede ser gratuito… eso dicen. Pero no hemos visto que hagan referencia a ninguna ley o norma que lo imponga.

Nosotros sin embargo tenemos que el artículo 1740 del Código Civil dice que el préstamo «puede ser gratuito o con pacto de pagar interés», y el 1755 dice más, dice que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado». O sea que según la ley el préstamo es gratuito por defecto.

Ellos no han citado ninguna ley; nosotros tenemos dos artículos del código Civil. 0-2 a favor de poder dejar el préstamo sin intereses (y no, no es 2-0, porque ellos juegan en casa).

Ellos dicen que no es realista que una entidad preste dinero sin lucrarse con ello. ¡Y lo dicen ahora que el Euribor está en negativo! El Euribor es el precio al que los bancos se prestan dinero entre ellos. Y está en negativo. O sea que sí prestan dinero sin cobrar.

0-3 a nuestro favor.

Pero hay más: buceando un poco por internet encontramos ofertas de préstamos al 0,0% al consumidor, por ejemplo éste de Bankinter. 0-4.

Y aquí tenemos un artículo muy interesante de BBVA que nos dice que ellos también pueden llegar a darnos un préstamo al 0%. No sabemos cómo de fácil será que nos lo lleguen a dar… pero lo que sí nos da el artículo es un argumento precioso: un préstamo al 0% no es un préstamo gratuito. «Su TAE no es del 0 %, ya que puede llevar asociada alguna comisión». ¡Bingo! Si se anula la cláusula IRPH y el préstamo se queda sin interés no se convierte en un préstamo gratuito, porque seguiremos pagando (o habiendo pagado) comisiones y gastos. La comisión de apertura, por ejemplo. El banco ya ha tenido un lucro, y no deja de lucrarse, porque cobra la comisión de mantenimiento de la cuenta asociada o los seguros de vida y hogar a los que nos obligan muchos contratos. Además, tampoco se anularía el periodo inicial de intereses a tipo fijo que tuvieron la práctica totalidad de los préstamos referidos a IRPH; sólo se estaría anulando la parte a interés variable. Así que el préstamo no se convierte en gratuito; sigue siendo oneroso. Vamos ya 0-5, ¿verdad?

0-5. El préstamo sí puede seguir sin interés.

Y no es algo que nos acabemos de inventar, ni una ocurrencia nuestra: antes de que el IRPH llegara al Supremo y después al TJUE numerosos jueces dictaron sentencias de nulidad de IRPH dejando el préstamo sin interés. La primera que conocemos es de aquí, del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia, y la consiguieron el 9 de febrero de 2015 Maite Ortiz y José María Erauskin. Ese mismo año y los dos siguientes se dictaron sentencias dejando el préstamo sin interés en, como mínimo, Vitoria-Gasteiz, Tarragona, Rubí, Gavá, Tenerife, Reus, Martorell, Barcelona, Mataró, Sanlúcar la Mayor, L’Hospitalet de Llobregat, Vinarós, Igualada y Menorca. Y la primera sentencia de nulidad de IRPH que fue ratificada por una Audiencia Provincial (10 de marzo de 2016 en Araba, por Maite Ortiz y José María Erauskin) también dejaba el préstamo sin interés. Todos estos juzgadores lo entienden perfectamente posible. Esto hace un 0-6 a nuestro favor.

0-6. No podemos aceptar nada que no sea interés cero.

Pero ya puestos, sigamos analizando la cuestión.

El TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020 ha cubierto la excepción: ¿qué pasa si por algún motivo el préstamo no puede subsistir sin interés? El TJUE ha dicho que en ese hipotético caso, y si resulta además que cancelar el contrato es perjudicial para el consumidor… sólo si ocurren simultáneamente esas dos cosas, entonces no se opone a que se establezca un nuevo tipo de interés en sustitución del anulado IRPH.

Ya hemos visto que la primera condición no se cumple: el préstamo sí puede continuar sin interés. Pero imaginemos que no es así y vayamos con la segunda condición: ¿es perjudicial para el consumidor cancelar el contrato? Pues es algo que, llegado el caso, debe decidir el consumidor. Recordemos: todo esto es para mayor protección del consumidor; nunca a favor del banco, que ha sido encontrado culpable de abuso.

En el hipotético caso de que el préstamo no pueda subsistir sin interés (hemos encontrado 6 razones que lo descartan), el consumidor se vería obligado a devolver de golpe todo el capital que tiene pendiente de amortizar. Pero el banco debe devolverle todo lo que le ha cobrado en concepto de intereses. No sólo los cobrados en aplicación de IRPH; también los de tipo fijo, porque el contrato es nulo a todos los efectos. Y también se devolvería la comisión de apertura y otras que hayan podido existir. Así que el consumidor haría cuentas y vería si realmente sigue debiendo dinero al banco o no. Y si sigue debiendo, deberá entonces comprobar si puede juntar esa suma. Podría acudir a familiares, o incluso a otra entidad. Cancelar el contrato hipotecario tiene ventajas, como por ejemplo liberar avalistas. Es algo que tendría que decidir el consumidor. La ley establece (y el TJUE lo ha recordado) que eso lo decide el consumidor; no el juez.

¿Y si el consumidor decide que no, que no puede hacer frente a ese escenario?

Para ese caso la normativa contempla una excepción. Pero recordemos: todo esto es para mayor protección de consumidor. Así que si llega ese caso el banco debe devolver todo lo cobrado en aplicación del abusivo IRPH (esto no cambia) y, para el capital pendiente de amortizar, y puesto que (imaginemos) el préstamo no puede continuar sin interés y además el consumidor no puede pagar de golpe a esa deuda, entonces se debe decidir un tipo sustitutivo para que el consumidor (a quien se quiere proteger de su abusón) pueda pagar lo que debe en los plazos acordados.

El TJUE dice que llegado ese caso las partes deberían intentar acordar el nuevo tipo de interés. Y si no se ponen de acuerdo, entonces se autoriza al juez a algo tan excepcional como moderar la cláusula abusiva. Se trataría de algo totalmente excepcional. Y así lo plantea la sentencia, que dice que el juez quedaría autorizado a imponer otro índice legal. Y dice que si la legislación nacional prevé un índice sustitutivo para el caso de nulidad del IRPH no se opone a que se aplique ese sustitutivo. ¿Existe un sustitutivo legal para un IRPH declarado nulo por abusivo? No, no existe.

La sentencia del TJUE cita la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013. Se trata la famosa ley de emprendedores, mediante la que el PP decretó que el IRPH Cajas e IRPH Bancos, que dejaban de ser publicados, debían ser sustituidos por IRPH Entidades, que se mantenía y se mantiene. El TJUE no dice que se deba aplicar esta ley; dice que el juzgador deberá valorarlo. Si el juzgador lo valora, encontrará que:

• No es una ley pensada para sustituir IRPHs anulados por abusivos, sino para sustituir IRPHs que dejaban de ser publicados. Por tanto no es aplicable.
• Es una ley que sustituye un IRPH por otro al que se le pueden hacer los mismos reproches que han motivado la nulidad. Por tanto no vale.
• Es una ley que está prevista para mantener “el equilibrio”. De hecho para el caso del IRPH Cajas, al sustituirlo por IRPH Entidades, hay que sumarle un diferencial adicional calculado como la diferencia histórica entre ambos índices (por ser el IRPH Cajas más caro que el IRPH Entidades). Se busca así mantener un supuesto equilibrio que no es tal, ya que se ha encontrado abusivo. Se perdería el efecto disuasorio.

Resulta evidente que si algún juez llega al remoto caso de tener que elegir un tipo sustitutivo no podrá elegir el IRPH Entidades: sería contrario a la ley, porque supondría dejar al consumidor pagando lo mismo que antes.

¿Qué otras opciones tiene el juez, dentro del abanico que hemos citado más arriba? Recordemos que es un ejercicio de ciencia ficción, porque el préstamo puede quedar sin interés, pero ya que estamos, juguemos.

Una opción es eliminar el IRPH y dejar sólo el diferencial: se pagaría sólo el diferencial, que es algo que está incorporado al contrato (no es nuevo) y que puede haber sido negociado. Tiene sentido.

Otra opción es incorporar al contrato el índice mayoritario en los préstamos hipotecarios, que no es otro que el Euribor. ¿Con qué diferencial? Sorprendentemente se han planteado muchas opciones. Es sorprendente porque es una posibilidad remota, pero allá van:

• Euribor sin diferencial: el consumidor paga lo que comúnmente se acepta que es el precio del dinero, pero sin un margen de beneficio para la banca, que recordemos que ha de ser castigada para que la sentencia tenga efecto disuasorio.
• Euribor con el diferencial original aplicado al IRPH: se cambia el índice abusivo por otro de uso mayoritario, y se mantiene el diferencial. Existe castigo a la banca, porque el Euribor ha operado siempre por debajo del IRPH. Es la solución que propuso la Comisión Europea en el asunto C-125/18 en el TJUE.
• Euribor con el diferencial medio que se aplicaba en la fecha de firma del contrato: se trataría de cambiar el contrato abusivo por otro razonable, “de mercado”. Es lo que proponía Fernández Seijo en el famoso vídeo eliminado y recuperado por Anonymous. No es admisible, porque no tiene ningún efecto disuasorio. La entidad ve que lo peor que le puede ocurrir si le pillan cometiendo un abuso es que le obliguen a aplicar un tipo de interés de mercado. No hay pérdida para el banco y por tanto no vale. Además, “el diferencial medio que se aplicaba a los préstamos referidos a Euribor en la fecha de firma” no es un dato objetivo, no existe una estadística oficial.
• Euribor con un diferencial calculado como la diferencia histórica entre el IRPH anulado y el propio Euribor: se trata de una fórmula rocambolesca por la que ha optado la Audiencia Provincial de Málaga (y que en el caso juzgado supondría Euribor+2%). No tiene ningún sentido, porque en la práctica está condenando al consumidor a pagar lo mismo que ha pagado con IRPH. El banco comprueba que, a pesar de haber sido pillado abusando, mantiene sus beneficios. No es admisible.

Conclusión: es complicado, pero es innecesario. Ya hemos visto que dejar el préstamo sin interés es lo que dicta la ley y es perfectamente posible. Hemos ganado 0-6.

Pero por si acaso, por si alguien consigue dar la vuelta a ese marcador, debemos recordar dos puntos:

• El consumidor debe poder elegir si se cancela el contrato, con devolución de todos los intereses que ha pagado.
• Si el consumidor no puede hacer frente a la deuda pendiente, el tipo sustitutivo sólo se aplica a la deuda pendiente, y no desde el inicio del contrato. Porque esto supondría “castigar” al consumidor por no tener medios para pagar el capital pendiente frente a otro que sí pueda hacerlo y decida cancelar el contrato. El sustitutivo se aplica para mayor protección del consumidor, para permitirle pagar la deuda pendiente en los plazos acordados. En ningún caso aplica a las cuotas ya pagadas, y no es una medida que se adopte para compensar al banco, que ha sido pillado abusando y debe ser castigado.

Una cuenta de Twitter llamada “Anonymous anti IRPH” (@anonymousIRPH) ha publicado el vídeo en el que el magistrado Fernández Seijo comenta su sentencia favorable al IRPH con abogados de la banca. Dicho vídeo fue colgado en YouTube por el despacho organizador de la charla, pero fue eliminado tras nuestro comentario, en el que denunciábamos que los abogados de la banca trataban de «amigo» al juez y tras conocerse que un conocido despacho de abogados había presentado una querella contra los cinco jueces que firman la sentencia, por entender que había prevaricación al desobedecer la sentencia del TJUE.

El vídeo puede descargarse del servidor wetransfer a través de este enlace, y hemos podido verificar que se trata efectivamente del vídeo eliminado. Además, tal y como mostramos más arriba, el vídeo ha sido subido por Diario 16 a su canal de Youtube.

En su tweet, Anonymous anti IRPH invita a las afectadas a descargar el vídeo, difundirlo, subirlo a YouTube, pasárselo a abogadas y comunicarlo a la prensa.

Ayer 20 de mayo desvelábamos en nuestra web la existencia de un vídeo en el que el magistrado José María Fernández Seijo, miembro de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y juez ponente en la reciente sentencia que dio por buena la cláusula IRPH, analizaba dicha sentencia en una tertulia telemática con abogados.

La tertulia tuvo lugar el 12 de mayo de 2020 y al parecer todos los contertulios del juez son abogados de la banca. De hecho el despacho organizador, Roca Junyent, presume al inicio de la sesión de celebrar 25 años de colaboración con una entidad bancaria, Unicaja, cuya asesoría jurídica es la organizadora de la jornada.

En nuestra noticia subrayábamos como «sorprendente» que los abogados de la banca trataran de «amigo» al juez.

Pues bien, hoy 21 de mayo hemos podido comprobar que el vídeo ha sido retirado de YouTube por el despacho que lo colgó (Gaona y Rozados / Roca Junyent). Desconocemos el motivo pero podría estar relacionado con nuestra noticia y también con la reciente querella interpuesta por un conocido despacho de abogados contra los magistrados firmantes de la sentencia comentada en el video, acusándolos de prevaricación.