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IRPH: el magistrado Fernández Seijo ha sido engañado por la banca
El magistrado, que se enfrenta a una querella por haber desoído el mandato del TJUE, ha explicado en un coloquio la reciente sentencia que da por buena la cláusula IRPH
En su exposición el juez evidencia un nulo conocimiento del índice
El coloquio está organizado por abogados de la banca que tratan al juez de «amigo»
Donostia, 20 de mayo de 2020
El magistrado José María Fernández Seijo, miembro de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y juez ponente en la reciente sentencia que dio por buena la cláusula IRPH, participó el pasado 12 de mayo en una conferencia telemática en la que analizó dicha sentencia.
El juez explica los fundamentos de la sentencia, que como adelantamos el 3 de mayo podría rozar la prevaricación y que, tal y como hemos conocido el 19 de mayo, ha motivado una querella por parte de un conocido despacho de abogados.
Seijo insiste: para cumplir con la exigencia de “transparencia extensiva” impuesta por el TJUE él entiende que basta con que el contrato especifique que el tipo de interés será variable y que se aplicará un índice de referencia oficial. Ninguno los participantes en el coloquio cuestiona en ningún momento la postura del juez, pero hay una pregunta que incide en que el tribunal europeo ha señalado que la transparencia «no puede reducirse únicamente a un plano formal y gramatical». Seijo contesta sin inmutarse: basta con decir que es variable y que es un tipo legal.
No hay cuestionamiento alguno sobre la postura el juez. Ni siquiera se le pregunta por qué ha eximido al banco de haber entregado un folleto informativo aludiendo a la excepción que durante algunos años operó para préstamos superiores a 150.000 euros si en el caso juzgado el préstamo era de 120.000 euros. Tampoco se le cuestiona la supuesta transposición del artículo 4.2 de la directiva al Real Decreto Legislativo 1/2007, algo que la sentencia afirma pero que es incorrecto.
Tampoco parece sorprender a los contertulios que el juez afirme que una falta de transparencia, si la hubiera, no haría automáticamente abusiva la cláusula sino que habría que entrar entonces a valorar el contenido. Esto es algo muy chocante, pues nada menos que el exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, en un artículo publicado el 8 de mayo en Confilegal y relativo al IRPH, decía exactamente lo contrario: «La falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio de falta de contenido».
Pero hay más: Seijo llega a decir que si se declarara nula por abusiva la cláusula IRPH procedería integrar dicha cláusula, y que habría que sustituir entonces el IRPH por Euribor pero sumándole el diferencial medio que se estuviera contratando en la fecha de firma del préstamo, para mantener así el equilibrio. Esto es totalmente descabellado, pues si se encuentra abusiva la cláusula las consecuencias deben ser punitivas para el banco, para que la sentencia tenga un efecto disuasorio.
Pero nada de esto es cuestionado por los contertulios, que al parecer son todos abogados de la banca. De hecho el despacho organizador, Roca Junyent, presume al inicio de la sesión de celebrar 25 años de colaboración con una entidad bancaria, Unicaja, cuya asesoría jurídica es la organizadora de la jornada. Los abogados participantes, cabe suponer que todos ellos colaboradores de la banca, tratan de «amigo» al juez. Sorprendente.
Por cierto, Seijo señala que no es una única la sentencia que han dictado dando por buena la cláusula IRPH, sino que son 6, 7, incluso 10, y que en pocos días serán una veintena.
Pero, más allá de lo rocambolesco de los fundamentos jurídicos, centrémonos en el desconocimiento que el magistrado demuestra sobre el índice IRPH y que nos permite afirmar que ha sido engañado por sus amigos de la banca.
Seijo afirma que las normas de cálculo del IRPH son tan complejas como las del resto de índices, y que no tendría sentido exigir una información superior a la que debiera incluirse en los préstamos referenciados a Euribor. El magistrado parece obviar que, más allá de la complejidad, las normas de cálculo del IRPH esconden muchas peculiaridades, todas ellas perjudiciales para el consumidor, y que si la entidad realmente tuviera la buena fe que él le presupone tendría que haber explicado dichas peculiaridades. Y además olvida que ha sido siempre un índice de uso minoritario, inferior al 15%, en un mercado dominado por los contratos referidos a Euribor. El propio Orduña, en su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo que dio por buena la cláusula IRPH eximiéndola de todo control (STS 669/2017, de 14 de diciembre), argumentaba que este carácter minoritario hacía más necesaria la transparencia.
El magistrado esgrime los mismos argumentos que empleó la banca para colar el IRPH: es más estable y se compaña de un diferencial menor que el Euribor.
Vayamos por partes. En primer lugar, el IRPH sólo ha demostrado ser estable a la hora de bajar, y no tanto cuando los tipos subían. Seijo dice que el Euribor es «más volátil» y destaca que en 2006-2007 superó el 4%. Olvida añadir que el IRPH le acompañó en la subida, llegando en 2008 a superar el 6%. A continuación, el Euribor bajó hasta casi un 1%, pero el IRPH se quedó entorno al 3%. Así que lo de la estabilidad es un cuento chino que la banca vendió durante años pero que ya no cuela. Espabile, señor juez, que le engañan.
El otro punto importante es el del diferencial. Dice Seijo que el IRPH se acompañaba de un diferencial más bajo que el Euribor, y que en esas condiciones es normal que el consumidor optara por este índice y que por tanto no cabe presuponer que un consumidor más informado lo habría rechazado. Ojo con esto señor juez, porque lo del diferencial menor es otra de las trampas con la que se nos vendían estos préstamos. Subrayar que el diferencial es menor da una falsa sensación de ser un producto competitivo. Una sensación muy falsa, y que esconde una trampa muy grande.
El propio banco de España en su circular 5/94 lo deja bien clarito: para que un préstamo referido a IRPH se sitúe en un nivel medio (no ya competitivo, sino en la media del resto, que mayoritariamente son referidos a Euribor), el diferencial que le acompaña no sólo ha de ser menor que el habitualmente sumado al Euribor, sino que ha de ser NEGATIVO. Y esto es así por el peculiar método de cálculo del IRPH, que consiste en hacer una media de los tipos de interés de los préstamos contratados el mes anterior, pero considerando tipos TAE, es decir, que incluyen comisiones y gastos. Esto, en un mercado dominado por los préstamos referidos a Euribor, significa que el IRPH es la media de lo que se paga con Euribor sumándole su diferencial y sumándole además comisiones y gastos. Por eso el Banco de España dice que ojo, que si se va a aplicar IRPH hay que aplicarle un diferencial negativo para evitar un duplicidad de pago de comisiones y gastos, porque de lo contrario se situaría el préstamo muy por encima de la media del mercado.
Por eso un diferencial menor no es suficiente, señor juez. No se deje engañar.
Según Seijo el Abogado General del TJUE en sus conclusiones dice que habitualmente se solían ofrecer diferenciales negativos. Esto es falso, señor juez. Lo que dice el Abogado General es que deberían haberse aplicado diferenciales negativos. Pero no se hizo. Y usted no ha hecho ninguna referencia a este hecho.
Pero el magistrado parece convencido de lo que dice, y afirma que no se puede comparar directamente IRPH con Euribor, sino que hay que acompañar cada índice del diferencial que en cada momento se le aplicara. Bien, ningún problema con esto. Si quiere comparar compare. Recuerde que el IRPH ya incluye Euribor más diferencial medio más comisiones y gastos, así que IRPH más cualquier diferencial será siempre superior. Siempre. Las matemáticas no engañan. No son algo interpretable. Es así.
Seijo llega a decir que si se compara un préstamo referido a IRPH Cajas más 0,25% con la media de los préstamos referidos a Euribor la diferencia no es muy grande y que en algunos momentos ha llegado a estar por debajo. Interesante. Interesante por dos motivos.
Primer motivo: demuestra su gran desconocimiento. Lo que dice es imposible, porque el IRPH ya incluye la media de los demás préstamos. Lo incluye. Incluye además sus comisiones y gastos. Por tanto ya es mayor. Además en su ejemplo se refiera al IRPH Cajas, que es el más caro. Por tanto es todavía mayor. Y además le suma un diferencial de 0,25%. Pues siempre será mayor, señor juez. Lo que ha dicho es un sinsentido. Es como decir que 3 más 1 más 0,25 a veces resulta ser menor que 3. Pues no, nunca jamás.
Segundo motivo por el que es interesante que el juez haya entrado a hacer esta comparativa: se basa, probablemente, en un informe pericial que esgrime la banca ante los tribunales y que incluye información falsa y manipulada. Es al menos el caso en el asunto que llegó al TJUE. Lo sabemos porque lo denunció el abogado José María Erauskin en la vista oral del 25 de febrero de 2019. Erauskin denunció que dicho informe pretendía demostrar exactamente lo que da por bueno Seijo en su exposición: que IRPH Cajas +0,25% ha estado en algunos momentos por debajo de la media del mercado. Y, según denunció Erauskin, para llegar a demostrar un hecho imposible como éste el informe incluía dos irregularidades.
Por un lado, se afirmaba estar comparando IRPH Cajas +0,25% pero los datos mostrados en tablas y gráficas se corresponden con IRPH Cajas +0%. Esto es mentir a un tribunal, y muestra claramente cómo se las gasta la banca.
Por otro lado, como dato representativo de la realidad del mercado se toma una serie estadística totalmente minoritaria. En efecto, de las series de datos publicados mensualmente por el Banco de España el informe dice tomar una media de los préstamos a más de 10 años, pero realmente está considerando la media de los préstamos cuyo tipo de interés se revisa con una periodicidad superior a 10 años. Es decir, si la mayoría de los préstamos se revisan cada seis meses o de manera anual, hay un pequeñísimo porcentaje de préstamos que se revisan cada 10 años o más (o son de tipo fijo, pero estos también han sido marginales hasta hace bien poco). Esto supone coger una serie de datos muy poco representativa y presentarla como la realidad del mercado. Y esto también es mentir.
Esto lo denunció Erauskin en la Gran Sala y aparentemente no ha tenido consecuencias (la sentencia del TJUE no dice nada al respecto), pero esperamos que el juez encargado del caso, Francisco González de Audicana, imponga el merecido castigo a la entidad. Y lo mismo debería hacer el señor Seijo: no tragarse todo lo que le dicen sus amigos de la banca, y castigarles por mentir.
Por mentirnos a nosotros y por mentirle a usted, señor juez. Porque si cree realmente que un consumidor debidamente informado habría aceptado el IRPH es que le han mentido. Si nos llegan a explicar todas las peculiaridades del índice no habríamos firmado. No.
Por un lado, sabríamos que ese diferencial aparentemente bajo no era ningún chollo, sino que era un auténtico engaño, porque el Banco de España requería un diferencial negativo.
Pero eso no es todo, si se nos hubiera explicado todo sabríamos además que el IRPH se calcula como una media simple, y que esto hace que el resultado sea más caro que la realidad. En efecto, en esa media tienen el mismo peso las entidades con préstamos competitivos y (en consecuencia) grandes volúmenes de mercado que las entidades marginales con préstamos muy caros y un volumen de negocio mil veces inferior. ¿Qué le parece esto? La media simple entre los cincuenta y cuatro mil millones de préstamos al 1,88% que dio el Santander y los cincuenta millones de préstamos al 6,16% que dio el Banco Pichincha es del 4,02%, mientras que una media ponderada, mucho más representativa de la realidad, nos arroja un resultado de 1,884%.
También nos habría resultado interesante conocer que la entidad con la que estábamos firmando el préstamo tenía la capacidad indiscutible de influir en el resultado mensual del IRPH, y que lo podía hacer a base de encarecer los préstamos que ofrecía o aumentando sus comisiones y gastos, sin necesidad de llegar a un acuerdo con el resto de entidades ni falsear o manipular la información que remite mensualmente al Banco de España. Tampoco debía preocuparse por perder volumen de mercado ese mes, puesto que su influencia en la media sería siempre la misma. Le recomendamos la lectura atenta de este informe, donde un Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH y concluye que es un índice «muy poco robusto» y «manifiestamente mejorable».
Cuando Seijo dice que la evolución posterior de los índices no debe tenerse en cuenta porque se ha producido como consecuencia de hechos ajenos a la voluntad del prestamista no está siendo muy acertado. En efecto, si los préstamos IRPH han resultado ser (mucho) más caros que los referidos a Euribor no es por mala suerte para los consumidores y buena para la banca, sino porque no podía ser de otro modo. Estábamos sentenciados desde el momento de la firma, y si hubiéramos sabido todo esto no habríamos firmado. Eso lo sabían muy bien las entidades, y por eso no fueron transparentes. Por tanto estamos ante una falta de transparencia y una falta de equilibrio, por lo que las cláusulas IRPH son nulas por un doble motivo. En serio, señor Fernández Seijo, no se deje engañar por sus «amigos».
