Hoy 21 de octubre de 2020 el Tribunal Supremo ha emitido una nota de prensa en la que hace saber que ha resuelto varios recursos de casación en relación con la cláusula de interés variable IRPH. En dicha nota afirma que, siguiendo jurisprudencia del TJUE, ha apreciado falta de transparencia por parte de las entidades bancarias. Reconoce por tanto que el TJUE corrigió su anterior pronunciamiento, de 14 de diciembre de 2017, mediante el cual el Supremo español pretendió que la cláusula estaba exenta de todo tipo de control. Sin embargo, la nota del Supremo sigue diciendo que ha efectuado además un análisis de abusividad. Y la conclusión, para sopresa de nadie, es que no ha apreciado abusiviad.

A falta de poder analizar las sentencias, que serán conocidas en unos días, constatamos que el Supremo ha perpetrado hoy su segundo intento de salvar a la banca en materia de IRPH. Igual que en la primera ocasión, hay un voto particular. En la sentencia de 2017 el voto particular era del magistrado Francisco Javier Orduña, y al mismo se adhirió el magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas. Hoy Orduña ya está jubilado, así que Arroyo Fiestas se ha quedado solo.

Cabe destacar que el propio Orduña, en un artículo de 8 de mayo de 2020 (en Confilegal) y hablando precisamente de IRPH, decía que «lo que resulta inviable es “desnaturalizar” el control de transparencia con el artificio de argumentar que cabe la existencia de una falta de transparencia que, no obstante, no tenga trascendencia al no ser, a su vez, abusiva». Y es precisamente lo que pretende el Supremo. Orduña añadía que «la falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio de falta de contenido (desequilibrio de prestaciones)».

Así que las dudas sobre la legalidad de la sentencia están servidas, y previsiblemente las tendrá que aclarar el TJUE. ¿Qué ocurrirá? Lo que sucede en estos casos: el TJUE dará la razón a Orduña y a Arroyo Fiestas, y volverá a dejar en ridículo al Supremo. Una vez más.

Y que conste que como afectadas no tenemos ningún problema en entrar a analizar si la cláusula IRPH induce o no un desequilibrio entre las partes: empezaríamos por verificar si algún banco ha acompañado al IRPH del diferencial negativo indicado por el Banco de España como necesario para hacer que un préstamo referido a este índice esté ajustado a precio de mercado. La respuesta es fácil: ningún banco cumplió con este precepto; todos abusaron, aplicando diferenciales nulos o incluso positivos.

El problema de todo esto es que precisamente hoy se cumplen 7 años desde que IRPH Stop Gipuzkoa, con la asistencia voluntaria de Maite Ortiz y José María Erauskin, inició la batalla judicial contra el IRPH presentando en Donostia la primera demanda de abusividad de esta cláusula. Siete años son demasiados y mucha gente se ha quedado en el camino, pero vemos que no hay más remedio que continuar luchando.

IRPH: varapalo a Kutxabank a las puertas de un nuevo pronunciamiento del Supremo

Un juzgado de Donostia anula el IRPH y también el sustitutivo Euribor+1, dejando el préstamo sin interés

Kutxabank es condenada a devolver todos los intereses cobrados, añadiendo además intereses legales

La exposición de Kutxabank a este índice tóxico es 6 veces superior a la que comunicó a la CNMV

Donostia – San Sebastián, 19 de octubre de 2020

El despacho donostiarra Abogados Res dio a conocer la semana pasada una sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Donostia – San Sebastián que declara nula por abusiva la cláusula IRPH aplicada por Kutxabank en un préstamo hipotecario. Además, la sentencia declara igualmente nulos los intereses abonados según el sustitutivo Euribor+1 previsto en el contrato.

El préstamo objeto de la demanda fue firmado en 2008 con Kutxa, y es análogo a otros miles que se firmaron en fechas similares por toda Gipuzkoa. En todos los casos el IRPH empleado era el IRPH Cajas, y el contrato preveía como tipo sustitutivo el Euribor+1%. Como quiera que el IRPH Cajas dejó de publicarse en 2013 por su falta de transparencia, todos los préstamos citados pasaron a abonar intereses según Euribor.

El cambio de IRPH Cajas a Euribor+1% supuso un gran alivio para miles de familias, que pasaron a abonar hasta 300 euros menos cada mes. Y, obviamente, supuso una pérdida de ingresos para Kutxa (entonces ya Kutxabank), que se vio obligada a aplicar el sustitutivo Euribor+1% porque así lo preveían los contratos. El banco retrasó todo lo que pudo esta sustitución, y para ello desoyó las peticiones expresas que le llegaron de decenas de ayuntamientos y también del parlamento autonómico de Vitoria-Gasteiz. Incluso las Juntas Generales de Gipuzkoa y la Diputación Foral de Gipuzkoa, fundadoras de Kutxa y con representación en su consejo de administración, urgieron a la entidad a no demorar la sustitución, pero todo fue en vano. La decisión de retrasar el cambio a Euribor fue votada en diversas ocasiones en el Consejo de Administración de Kutxa, donde se impuso la mayoría pro-IRPH de PNV, PSE-PSOE y el sindicato CCOO. Sólo EH Bildu defendió una sustitución inmediata a Euribor en la mesa de decisión.

La sentencia conocida la semana pasada, y que lleva fecha de 30 de septiembre, declara nulo el IRPH Cajas basándose en la sentencia europea de 3 de marzo de 2020. Y, declarada la nulidad del IRPH, declara también nulo su sustitutivo Euribor+1%. En consecuencia el préstamo queda sin remunerar, y Kutxabank es condenada a devolver todos los intereses cobrados, sumándole además los intereses legales correspondientes.

La demanda fue interpuesta por un consumidor con la asistencia de Maite Ortiz y José María Erauskin, abogados pioneros a nivel estatal en la batalla judicial contra el IRPH, que dio inicio precisamente en los juzgados donostiarras en 2013. Maite Ortiz y José María Erauskin llevaron el IRPH al Tribunal Supremo (que falló a favor de la banca) y posteriormente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que corrigió al Supremo).

La sentencia ha sido dada a conocer unos días antes de que se produzca el segundo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cláusula IRPH, anunciado para este miércoles 21 de octubre, en el que deberá corregir su anterior sentencia tras haber sido desautorizada por Luxemburgo.

Las personas afectadas no confían en el Supremo, y desde IRPH Stop Gipuzkoa tenemos claro que el tema tendrá que volver a Europa. El juez que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, el magistrado González de Audicana, ya anunció su intención de elevar una segunda cuestión, y Maite Ortiz y José María Erauskin anunciaron que se ponían manos a la obra para redactar las preguntas, cuando el caso se paralizó porque la banca pidió la recusación de González de Audicana. Afortunadamente, dicha petición de recusación ha sido inadmitida. El 14 de diciembre de 2017 el Tribunal Supremo español intentó salvar a la banca en materia de IRPH, pero fue corregido por Luxemburgo el 3 de marzo de 2020. Desde IRPH Stop Gipuzkoa creemos que el miércoles presenciaremos un segundo intento, por lo que necesitaremos una segunda corrección por parte de Europa.

Mientras tanto, la sentencia dictada en Donostia es un recordatorio de que los jueces españoles están obligados a aplicar la jurisprudencia que emana de las sentencias de Luxemburgo sin esperar a conocer la opinión del Tribunal Supremo español.

Además, esta sentencia pone de manifiesto que el nivel de exposición de Kutxabank al índice tóxico IRPH es muy superior a la que comunicó a la CNMV. En efecto, Kutxabank informó en 2019 que su exposición se limitaba a un saldo vivo de 727 millones de euros de préstamos referidos a IRPH. La sentencia demuestra que no sólo los préstamos actualmente referidos a IRPH pueden ser objeto de reclamación, sino que todos los préstamos que en algún momento hayan sido referidos a un IRPH pueden ser impugnados. Según datos de la propia Kutxa, su saldo vivo de hipotecas referidas a IRPH, antes de la sustitución forzada a Euribor, era 6 veces superior, superando los 4.500 millones de euros.

La demanda cuya sentencia hemos conocido pedía además la nulidad de otras cláusulas abusivas, que todas las hipotecas de Kutxa contienen. La sentencia anula algunas de ellas, y en otras la propia entidad bancaria se ha allanado, es decir, ha aceptado retirar las mismas y devolver las cantidades indebidamente cobradas. Esto significa que Kutxabank está aplicando cláusulas abusivas de manera consciente a miles de personas, y se niega a dejar de aplicarlas salvo que se interponga una demanda. Cualquier otra vía de reclamación es infructuosa, lo cual demuestra el verdadero talante de este banco creado a partir de las cajas de ahorro públicas de la comunidad autónoma vasca y privatizado por acuerdo de PNV, PSE-PSOE, PP y CCOO.

El Tribunal Supremo ha decidido suspender el pleno en el que este miércoles 30 de septiembre iba a pronunciarse sobre IRPH. Al parecer el motivo es que el presidente de la sala de lo Civil se encuentra en cuarentena por haber tenido contacto con un positivo por coronavirus.

Seguiremos informando

Para qué nos vamos a engañar: del Tribunal Supremo no podemos esperar justicia. El miércoles 30 de septiembre se pronunciará por segunda vez sobre las hipotecas con IRPH, y habrá que ver cuánto moderan su postura descaradamente probanca después de que su primera sentencia sobre IRPH fuera tumbada por Europa.

Aquella primera sentencia del Supremo, el 14 de diciembre de 2017, intentó zanjar el tema diciendo que la cláusula IRPH estaba exenta de cualquier tipo de control. Y punto. Así lo quisieron cerrar. Pero les salió rana. Para empezar, porque hubo un voto discrepante, firmado por dos magistrados, que afirmaba sin ambages que la sentencia era contraria al derecho comunitario. ¡Casi nada! Así que era cuestión de tiempo que algún juez preguntara a Europa al respecto, y así fue. El magistrado Francisco González de Audicana planteó una cuestión prejudicial desde su juzgado de Barcelona, y el IRPH llegó a Europa.

Europa dictó sentencia el 3 de marzo de 2020, y corrigió al Supremo. Una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tumbaba una sentencia probanca del Tribunal Supremo español. Porque, digan lo que digan, aquello fue un severo correctivo al Supremo. Y no es que lo digamos nosotros, es que lo dijo la Audiencia Provincial de Sevilla (proBanca, proIRPH y proSupremo), que el 23 de abril de 2020 dictó una sentencia dando por bueno el IRPH siguiendo la doctrina del Supremo y reconociendo que sí, que bueno, que vale, que ya sabían que el TJUE había corregido al Supremo, pero que ellos pasaban de todo eso y que seguirían dando por bueno el IRPH.

En sus propias palabras, la Audiencia Provincial de Sevilla reconocía que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» al exigir que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decidió prevaricar y reconocerlo claramente con esta perla: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».

Desoír al TJUE y reconocerlo es una prevaricación como la copa de un pino. Y así lo entendió un famoso despacho de abogados, que interpuso varias querellas contra los magistrados que, como los de la Audiencia de Sevilla, habían decidido desobedecer al TJUE. Pero, como cabía esperar, las querellas no fueron admitidas a trámite.

Tampoco ha tenido ningún efecto la denuncia contra el magistrado probanca José María Fernández Seijo, que tras dictar varias sentencias contrarias al criterio del TJUE fue cazado compartiendo argumentos proIRPH en una sesión de trabajo con abogados de la banca que le trataban de amigo. Anonymous difundió el video, y la asociación anticorrupción ACODAP interpuso una denuncia, pero el CGPJ no ha visto nada reprochable.

La justicia española apesta, para qué nos vamos a engañar. El magistrado autor del voto discrepante en la primera sentencia del Supremo, Javier Orduña, podía ser una excepción, pero se ha jubilado. El magistrado Francisco González de Audicana, que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, podría ser otra excepción. González de Audicana, tras comprobar que la respuesta del tribunal europeo estaba siendo utilizada para dictar a favor y en contra de la nulidad de IRPH, declaró que había decidido presentar una segunda cuestión prejudicial, y eso le supuso una petición de recusación por parte de Bankia. Curiosamente, y a diferencia de las querellas y denuncias contra jueces proIRPH que hemos comentado más arriba, esta petición todavía no ha obtenido respuesta. Aquí no parece haber tanta prisa por parte de la judicatura.

En fin, este es el contexto en el que el Supremo se va a pronunciar por segunda vez sobre IRPH. Una vez que el TJUE rechazó abiertamente eso de que el IRPH está exento de control, habrá que ver qué tipo de control entiende el Supremo que cabe aplicar. ¿Creéis que dirá, como recuerda la Audiencia de Sevilla que ha exigido Europa, que hay que verificar que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias»? ¿O dirá que basta con especificar que se aplica un índice de referencia llamado IRPH?

¿Dirá que si se aprecia falta de transparencia esto implica abusividad, como repetidamente ha recordado Javier Orduña? ¿O dirá que bueno, que aunque la cláusula no fuera transparente tampoco tiene por qué ser abusiva, porque al fin y al cabo el IRPH se acompaña de un diferencial menor que el Euribor?

¿Dirá que incumplir el mandato del Banco de España de aplicar diferenciales negativos al IRPH para igualar el contrato al precio de mercado es prueba suficiente de mala fe y de ausencia de información, porque nadie firmaría un IRPH con diferencial nulo o positivo sabiendo que estaba expresamente desaconsejado por el Banco de España porque supone estar por encima de la media? ¿O no dirá nada de esto?

¿Dirá que declarada la nulidad de la cláusula IRPH el préstamo puede continuar sin interés, porque de hecho el Código Civil dice que el préstamo es gratuito por defecto? ¿O dirá que el tipo de interés es una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede sobrevivir?

No podemos ser optimistas: esta gente del Supremo es muy muy torpe, se equivoca continuamente (siempre a favor de la banca), y tiene que ser corregida por Luxemburgo. Sólo cabe esperar que moderen un poco la desfachatez con la que quisieron zanjar el tema la primera vez. Veremos qué tal es la sentencia del miércoles, y veremos cuánto tarda en ser corregida nuevamente por Europa. Para ello, necesitamos que la recusación contra González de Audicana sea rechazada y se le permita preguntar nuevamente a Luxemburgo. Es lo que hay. Nos jugamos más en la posible recusación de González de Audicana que en la sentencia del Supremo.

El programa NPI de Teledonostia vuelve a entrevistar a José María Erauskin. El abogado que junto con Maite Ortiz inició la batalla judicial contra la cláusula IRPH y la llevó hasta el Tribunal Europeo hace un repaso a la actualidad: sentencias a favor y en contra, repregunta al TJUE, querellas… Y desvela que colgará por un tiempo el bombo para volver a la primera línea.