Espainiako Auzitegi Gorenak asteazkenean, irailak 30, IRPHaren inguruan ospatzekoa zuen osoko bilkura bertan behera utzi du. Dirudienez, epaileetako bat berrogeialdian egotea da arrazoia.

Informatzen jarraituko dugu.

Para qué nos vamos a engañar: del Tribunal Supremo no podemos esperar justicia. El miércoles 30 de septiembre se pronunciará por segunda vez sobre las hipotecas con IRPH, y habrá que ver cuánto moderan su postura descaradamente probanca después de que su primera sentencia sobre IRPH fuera tumbada por Europa.

Aquella primera sentencia del Supremo, el 14 de diciembre de 2017, intentó zanjar el tema diciendo que la cláusula IRPH estaba exenta de cualquier tipo de control. Y punto. Así lo quisieron cerrar. Pero les salió rana. Para empezar, porque hubo un voto discrepante, firmado por dos magistrados, que afirmaba sin ambages que la sentencia era contraria al derecho comunitario. ¡Casi nada! Así que era cuestión de tiempo que algún juez preguntara a Europa al respecto, y así fue. El magistrado Francisco González de Audicana planteó una cuestión prejudicial desde su juzgado de Barcelona, y el IRPH llegó a Europa.

Europa dictó sentencia el 3 de marzo de 2020, y corrigió al Supremo. Una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tumbaba una sentencia probanca del Tribunal Supremo español. Porque, digan lo que digan, aquello fue un severo correctivo al Supremo. Y no es que lo digamos nosotros, es que lo dijo la Audiencia Provincial de Sevilla (proBanca, proIRPH y proSupremo), que el 23 de abril de 2020 dictó una sentencia dando por bueno el IRPH siguiendo la doctrina del Supremo y reconociendo que sí, que bueno, que vale, que ya sabían que el TJUE había corregido al Supremo, pero que ellos pasaban de todo eso y que seguirían dando por bueno el IRPH.

En sus propias palabras, la Audiencia Provincial de Sevilla reconocía que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» al exigir que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decidió prevaricar y reconocerlo claramente con esta perla: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».

Desoír al TJUE y reconocerlo es una prevaricación como la copa de un pino. Y así lo entendió un famoso despacho de abogados, que interpuso varias querellas contra los magistrados que, como los de la Audiencia de Sevilla, habían decidido desobedecer al TJUE. Pero, como cabía esperar, las querellas no fueron admitidas a trámite.

Tampoco ha tenido ningún efecto la denuncia contra el magistrado probanca José María Fernández Seijo, que tras dictar varias sentencias contrarias al criterio del TJUE fue cazado compartiendo argumentos proIRPH en una sesión de trabajo con abogados de la banca que le trataban de amigo. Anonymous difundió el video, y la asociación anticorrupción ACODAP interpuso una denuncia, pero el CGPJ no ha visto nada reprochable.

La justicia española apesta, para qué nos vamos a engañar. El magistrado autor del voto discrepante en la primera sentencia del Supremo, Javier Orduña, podía ser una excepción, pero se ha jubilado. El magistrado Francisco González de Audicana, que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, podría ser otra excepción. González de Audicana, tras comprobar que la respuesta del tribunal europeo estaba siendo utilizada para dictar a favor y en contra de la nulidad de IRPH, declaró que había decidido presentar una segunda cuestión prejudicial, y eso le supuso una petición de recusación por parte de Bankia. Curiosamente, y a diferencia de las querellas y denuncias contra jueces proIRPH que hemos comentado más arriba, esta petición todavía no ha obtenido respuesta. Aquí no parece haber tanta prisa por parte de la judicatura.

En fin, este es el contexto en el que el Supremo se va a pronunciar por segunda vez sobre IRPH. Una vez que el TJUE rechazó abiertamente eso de que el IRPH está exento de control, habrá que ver qué tipo de control entiende el Supremo que cabe aplicar. ¿Creéis que dirá, como recuerda la Audiencia de Sevilla que ha exigido Europa, que hay que verificar que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias»? ¿O dirá que basta con especificar que se aplica un índice de referencia llamado IRPH?

¿Dirá que si se aprecia falta de transparencia esto implica abusividad, como repetidamente ha recordado Javier Orduña? ¿O dirá que bueno, que aunque la cláusula no fuera transparente tampoco tiene por qué ser abusiva, porque al fin y al cabo el IRPH se acompaña de un diferencial menor que el Euribor?

¿Dirá que incumplir el mandato del Banco de España de aplicar diferenciales negativos al IRPH para igualar el contrato al precio de mercado es prueba suficiente de mala fe y de ausencia de información, porque nadie firmaría un IRPH con diferencial nulo o positivo sabiendo que estaba expresamente desaconsejado por el Banco de España porque supone estar por encima de la media? ¿O no dirá nada de esto?

¿Dirá que declarada la nulidad de la cláusula IRPH el préstamo puede continuar sin interés, porque de hecho el Código Civil dice que el préstamo es gratuito por defecto? ¿O dirá que el tipo de interés es una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede sobrevivir?

No podemos ser optimistas: esta gente del Supremo es muy muy torpe, se equivoca continuamente (siempre a favor de la banca), y tiene que ser corregida por Luxemburgo. Sólo cabe esperar que moderen un poco la desfachatez con la que quisieron zanjar el tema la primera vez. Veremos qué tal es la sentencia del miércoles, y veremos cuánto tarda en ser corregida nuevamente por Europa. Para ello, necesitamos que la recusación contra González de Audicana sea rechazada y se le permita preguntar nuevamente a Luxemburgo. Es lo que hay. Nos jugamos más en la posible recusación de González de Audicana que en la sentencia del Supremo.