Como es sabido, el Tribunal Supremo español ha hecho públicas cuatro sentencias relativas a sendas demandas de nulidad de la cláusula IRPH. En los cuatro casos, el Supremo reconoce que la cláusula fue incorporada de manera no transparente al contrato. Y en los cuatro casos, el Supremo (con el voto particular discrepante del magistrado Arroyo Fiestas) da por buena la cláusula y castiga al demandante con el pago de las costas. Es decir: el banco te ha colado una cláusula de manera no transparente, ha incumplido la ley, pero te castigo a ti por haberlo denunciado. Un aplauso para el Tribunal Supremo español.

En este artículo haremos un análisis no jurídico de dichas sentencias. No jurídico, porque no somos juristas. Y porque la discusión es muy complicada (modo ironía on):

– El Supremo dice que el hecho de no ser transparente no hace que la cláusula sea abusiva. Que hay que mirarlo bien.

– Otros juristas dicen que si la cláusula no es transparente automáticamente es abusiva. Lo dijo por ejemplo, y refiriéndose precisamente a la cláusula IRPH, el magistrado Francisco Javier Orduña: «la falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio».

Es decir, el Supremo dice que si no hay transparencia entonces debe verificar si hay abuso antes de anular la cláusula. Orduña y otros dicen que si no hay transparencia hay abuso y la cláusula es nula. Pues no parece una discusión tan complicada, ¿no? ¿Quién tendrá la razón? ¿Quién nos sacará de dudas? ¿El Tribunal de Justicia de la Unión Europea? Probablemente. ¿Y qué podemos esperar del TJUE? Bueno, como ya hemos adelantado, nosotros no somos juristas… pero en este tipo de discusiones cuando el tema llega a Luxemburgo hasta ahora el Supremo siempre pierde y Orduña siempre gana. ¿Hay motivos para pensar que en esta ocasión será distinto? Pues no, amigos, no, todo apunta a que el Supremo se va a llevar otro tortazo en Luxemburgo.

Pero mientras llega ese día, amenicemos la espera analizando qué argumentos ha empleado el Supremo para dar por buena la cláusula IRPH a pesar de su falta de transparencia.

El Supremo dice que no puede haber mala fe en el banco al emplear un índice de referencia recomendado por el Banco de España en su circular 5/1994. ¡Vaya! Interesante. En esa circular el Banco de España advierte que para evitar que un préstamo asociado al IRPH esté «por encima del tipo practicado por el mercado» es necesario aplicar un diferencial negativo. Pequeño detalle, ¿verdad? El Banco de España, en la circular que cita el Supremo, dice: ojo, señor banquero, si no le pones diferencial negativo al IRPH estás colando al consumidor un préstamo más caro que el tipo de mercado. ¿Se aplicó un diferencial negativo en los 4 préstamos analizados por el Supremo? Rotundamente no. En uno de ellos Kutxabank aplica nada más y nada menos que un +1%…

¿No hay mala fe?

Según el propio Supremo, para determinar si hubo mala fe «habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual». O sea, los magistrados del Supremo se han sentado en sus cómodos sillones y se han preguntado: vamos a ver, señores, si a ese consumidor le hubieran explicado que le estaban colando un diferencial positivo (+1%) a pesar de que el Banco de España recomendaba uno negativo y que por lo tanto se estaba vinculando a un préstamo que sería siempre y hasta el final (mucho) más caro que la media del mercado, ¿habría aceptado la cláusula? ¿Qué decimos, señores? Que sí, ¿verdad? Pon que sí, que la habría firmado igualmente, así que no hacía falta explicárselo, y que por tanto no hubo mala fe. Venga otra ronda de chupitos. ¿Qué dices? ¿Que no hay arrestos para condenarle en costas? Sujétame el cubata…

Algo así debió ser, ¿no?

Algo así.

Luego, ya puestos, los magistrados se dedican a comparar el IRPH con el Euribor, y dicen que es más manipulable este último, y que prueba de ello es «que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice». Pero vamos a ver, caballeros, que se les supone a ustedes cierto nivel intelectual. Eso es como afirmar que cualquier asamblea de majaras tiene más criterio que el Tribunal Supremo español, y que prueba de ello es que el TJUE ha corregido varias veces al Supremo y nunca a la asamblea de majaras.

¿Nos siguen?

No hay sanciones por manipulación del IRPH porque no hay nadie al mando. Al Banco de España, que es supuestamente quien vela por la exactitud y corrección del cálculo, le preguntaron en una ocasión si para el cálculo del IRPH se emplean datos afectados por cláusulas declaradas nulas como la cláusula suelo o el redondeo al alza. Y le preguntaron además si el IRPH habría sido inferior si dichas cláusulas anuladas por abusivas no hubieran sido aplicadas. ¿Su respuesta? «El Banco de España no dispone de información suficiente para responder a esta pregunta». Con un par.

Además, aunque se controlara minuciosamente la información aportada por las entidades bancarias para el cálculo del IRPH, no encontraríamos nada ilegal, porque la definición y método de cálculo del IRPH permiten a les entidades influir en su resultado sin manipular ni falsear datos.

Que el IRPH es más manipulable que el Euribor lo podemos demostrar hasta nosotros, que además de no ser juristas no somos ni matemáticos ni estadísticos. Pero por si acaso dejaremos aquí un informe de un Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada, Licenciado en Ciencias Exactas (especialidad Estadística), Doctor en Ciencias de la Educación, Profesor titular de Estadística Aplicada en la Universidad del País Vasco – Euskal Herriko Unibertsitatea y autor de numerosos libros y artículos en el ámbito de la Estadística Aplicada: click aquí. En este informe el autor certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH, y que lo pueden hacer además «tanto de forma individual como de forma grupal». El informe indica que el IRPH es un índice «muy poco robusto» y «manifiestamente mejorable», añadiendo además que es «evidente y trivial que cada una de las entidades, independientemente de su tamaño o volumen tiene una capacidad de influencia» en el resultado mensual del IRPH y que esta capacidad está «exactamente cifrada».

Así que, señores magistrados del Supremo, lo tienen ustedes crudo: si salvan la partida en el TJUE (que no tiene pinta), entraríamos a debatir sobre IRPH y tendrían que rebatir el informe del experto. Y, la verdad, no les vemos con las luces suficientes. Al fin y al cabo, ustedes han demostrado muy poca competencia en materia de abusos bancarios, porque les han tenido que corregir continuamente desde Europa… ¿De verdad eran lo más inteligentes de la clase? ¿O son los más listos?

Hoy 21 de octubre de 2020 el Tribunal Supremo ha emitido una nota de prensa en la que hace saber que ha resuelto varios recursos de casación en relación con la cláusula de interés variable IRPH. En dicha nota afirma que, siguiendo jurisprudencia del TJUE, ha apreciado falta de transparencia por parte de las entidades bancarias. Reconoce por tanto que el TJUE corrigió su anterior pronunciamiento, de 14 de diciembre de 2017, mediante el cual el Supremo español pretendió que la cláusula estaba exenta de todo tipo de control. Sin embargo, la nota del Supremo sigue diciendo que ha efectuado además un análisis de abusividad. Y la conclusión, para sopresa de nadie, es que no ha apreciado abusiviad.

A falta de poder analizar las sentencias, que serán conocidas en unos días, constatamos que el Supremo ha perpetrado hoy su segundo intento de salvar a la banca en materia de IRPH. Igual que en la primera ocasión, hay un voto particular. En la sentencia de 2017 el voto particular era del magistrado Francisco Javier Orduña, y al mismo se adhirió el magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas. Hoy Orduña ya está jubilado, así que Arroyo Fiestas se ha quedado solo.

Cabe destacar que el propio Orduña, en un artículo de 8 de mayo de 2020 (en Confilegal) y hablando precisamente de IRPH, decía que «lo que resulta inviable es “desnaturalizar” el control de transparencia con el artificio de argumentar que cabe la existencia de una falta de transparencia que, no obstante, no tenga trascendencia al no ser, a su vez, abusiva». Y es precisamente lo que pretende el Supremo. Orduña añadía que «la falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio de falta de contenido (desequilibrio de prestaciones)».

Así que las dudas sobre la legalidad de la sentencia están servidas, y previsiblemente las tendrá que aclarar el TJUE. ¿Qué ocurrirá? Lo que sucede en estos casos: el TJUE dará la razón a Orduña y a Arroyo Fiestas, y volverá a dejar en ridículo al Supremo. Una vez más.

Y que conste que como afectadas no tenemos ningún problema en entrar a analizar si la cláusula IRPH induce o no un desequilibrio entre las partes: empezaríamos por verificar si algún banco ha acompañado al IRPH del diferencial negativo indicado por el Banco de España como necesario para hacer que un préstamo referido a este índice esté ajustado a precio de mercado. La respuesta es fácil: ningún banco cumplió con este precepto; todos abusaron, aplicando diferenciales nulos o incluso positivos.

El problema de todo esto es que precisamente hoy se cumplen 7 años desde que IRPH Stop Gipuzkoa, con la asistencia voluntaria de Maite Ortiz y José María Erauskin, inició la batalla judicial contra el IRPH presentando en Donostia la primera demanda de abusividad de esta cláusula. Siete años son demasiados y mucha gente se ha quedado en el camino, pero vemos que no hay más remedio que continuar luchando.

IRPH: varapalo a Kutxabank a las puertas de un nuevo pronunciamiento del Supremo

Un juzgado de Donostia anula el IRPH y también el sustitutivo Euribor+1, dejando el préstamo sin interés

Kutxabank es condenada a devolver todos los intereses cobrados, añadiendo además intereses legales

La exposición de Kutxabank a este índice tóxico es 6 veces superior a la que comunicó a la CNMV

Donostia – San Sebastián, 19 de octubre de 2020

El despacho donostiarra Abogados Res dio a conocer la semana pasada una sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Donostia – San Sebastián que declara nula por abusiva la cláusula IRPH aplicada por Kutxabank en un préstamo hipotecario. Además, la sentencia declara igualmente nulos los intereses abonados según el sustitutivo Euribor+1 previsto en el contrato.

El préstamo objeto de la demanda fue firmado en 2008 con Kutxa, y es análogo a otros miles que se firmaron en fechas similares por toda Gipuzkoa. En todos los casos el IRPH empleado era el IRPH Cajas, y el contrato preveía como tipo sustitutivo el Euribor+1%. Como quiera que el IRPH Cajas dejó de publicarse en 2013 por su falta de transparencia, todos los préstamos citados pasaron a abonar intereses según Euribor.

El cambio de IRPH Cajas a Euribor+1% supuso un gran alivio para miles de familias, que pasaron a abonar hasta 300 euros menos cada mes. Y, obviamente, supuso una pérdida de ingresos para Kutxa (entonces ya Kutxabank), que se vio obligada a aplicar el sustitutivo Euribor+1% porque así lo preveían los contratos. El banco retrasó todo lo que pudo esta sustitución, y para ello desoyó las peticiones expresas que le llegaron de decenas de ayuntamientos y también del parlamento autonómico de Vitoria-Gasteiz. Incluso las Juntas Generales de Gipuzkoa y la Diputación Foral de Gipuzkoa, fundadoras de Kutxa y con representación en su consejo de administración, urgieron a la entidad a no demorar la sustitución, pero todo fue en vano. La decisión de retrasar el cambio a Euribor fue votada en diversas ocasiones en el Consejo de Administración de Kutxa, donde se impuso la mayoría pro-IRPH de PNV, PSE-PSOE y el sindicato CCOO. Sólo EH Bildu defendió una sustitución inmediata a Euribor en la mesa de decisión.

La sentencia conocida la semana pasada, y que lleva fecha de 30 de septiembre, declara nulo el IRPH Cajas basándose en la sentencia europea de 3 de marzo de 2020. Y, declarada la nulidad del IRPH, declara también nulo su sustitutivo Euribor+1%. En consecuencia el préstamo queda sin remunerar, y Kutxabank es condenada a devolver todos los intereses cobrados, sumándole además los intereses legales correspondientes.

La demanda fue interpuesta por un consumidor con la asistencia de Maite Ortiz y José María Erauskin, abogados pioneros a nivel estatal en la batalla judicial contra el IRPH, que dio inicio precisamente en los juzgados donostiarras en 2013. Maite Ortiz y José María Erauskin llevaron el IRPH al Tribunal Supremo (que falló a favor de la banca) y posteriormente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que corrigió al Supremo).

La sentencia ha sido dada a conocer unos días antes de que se produzca el segundo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cláusula IRPH, anunciado para este miércoles 21 de octubre, en el que deberá corregir su anterior sentencia tras haber sido desautorizada por Luxemburgo.

Las personas afectadas no confían en el Supremo, y desde IRPH Stop Gipuzkoa tenemos claro que el tema tendrá que volver a Europa. El juez que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, el magistrado González de Audicana, ya anunció su intención de elevar una segunda cuestión, y Maite Ortiz y José María Erauskin anunciaron que se ponían manos a la obra para redactar las preguntas, cuando el caso se paralizó porque la banca pidió la recusación de González de Audicana. Afortunadamente, dicha petición de recusación ha sido inadmitida. El 14 de diciembre de 2017 el Tribunal Supremo español intentó salvar a la banca en materia de IRPH, pero fue corregido por Luxemburgo el 3 de marzo de 2020. Desde IRPH Stop Gipuzkoa creemos que el miércoles presenciaremos un segundo intento, por lo que necesitaremos una segunda corrección por parte de Europa.

Mientras tanto, la sentencia dictada en Donostia es un recordatorio de que los jueces españoles están obligados a aplicar la jurisprudencia que emana de las sentencias de Luxemburgo sin esperar a conocer la opinión del Tribunal Supremo español.

Además, esta sentencia pone de manifiesto que el nivel de exposición de Kutxabank al índice tóxico IRPH es muy superior a la que comunicó a la CNMV. En efecto, Kutxabank informó en 2019 que su exposición se limitaba a un saldo vivo de 727 millones de euros de préstamos referidos a IRPH. La sentencia demuestra que no sólo los préstamos actualmente referidos a IRPH pueden ser objeto de reclamación, sino que todos los préstamos que en algún momento hayan sido referidos a un IRPH pueden ser impugnados. Según datos de la propia Kutxa, su saldo vivo de hipotecas referidas a IRPH, antes de la sustitución forzada a Euribor, era 6 veces superior, superando los 4.500 millones de euros.

La demanda cuya sentencia hemos conocido pedía además la nulidad de otras cláusulas abusivas, que todas las hipotecas de Kutxa contienen. La sentencia anula algunas de ellas, y en otras la propia entidad bancaria se ha allanado, es decir, ha aceptado retirar las mismas y devolver las cantidades indebidamente cobradas. Esto significa que Kutxabank está aplicando cláusulas abusivas de manera consciente a miles de personas, y se niega a dejar de aplicarlas salvo que se interponga una demanda. Cualquier otra vía de reclamación es infructuosa, lo cual demuestra el verdadero talante de este banco creado a partir de las cajas de ahorro públicas de la comunidad autónoma vasca y privatizado por acuerdo de PNV, PSE-PSOE, PP y CCOO.