Con la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) quedó claro que la cláusula IRPH, para ser legal, ha de superar un doble control de transparencia y, además, un control de contenido. Se invalida por tanto la doctrina que quiso imponer el Tribunal Supremo español el 14 de diciembre de 2017 (sentencia 669/2017), que eximía a la cláusula IRPH de cualquier tipo de control.
Numerosos juzgados de todo el estado español están aplicando ya la doctrina del TJUE, y han anulado la cláusula al comprobar que el banco no puede demostrar esa transparencia que exige Europa y que, en palabras de la propia sentencia europea, debe entenderse de manera extensiva y llegar más allá del plano formal y gramatical.
Es cierto que la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, vieja conocida por sus criterios pro-banca, ha querido salirse del tiesto y está dictando sentencias que validan la cláusula IRPH sin someterla al doble control de transparencia ni al control de contenido, pero lo hace contraviniendo lo que ha dicho Europa. La prueba de que la sentencia europea tumba la doctrina del Supremo y es favorable a los consumidores la encontramos en la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5, también conocida por dictar sentencias favorables a la banca y que también ha validado el IRPH después de la sentencia europea: en su sentencia de 23 de abril constata que el TJUE ha corregido al Supremo y reconoce sin ningún pudor que para no anular el IRPH va a desobedecer a Europa y a seguir aplicando lo que dijo el Supremo.
Queda confirmado que lo del 3 de marzo de 2020 en Luxemburgo fue una victoria para las afectadas. Los magistrados de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Sevilla se podrían enfrentar ahora a una querella por prevaricación, y el juez que remitió la cuestión prejudicial al TJUE ya está preparando una segunda cuestión que buscaría aclarar todavía más las cosas.
Mientras tanto hablemos de las consecuencias de la nulidad. ¿Qué ocurre una vez que la cláusula IRPH es encontrada nula por abusiva? El abanico de respuestas es sorprendentemente amplio, y va desde dejar al consumidor con un préstamo con interés cero hasta dejarlo pagando exactamente lo mismo que antes, con una variedad de soluciones intermedias.
Vayamos por partes.
Lo primero que debemos recordar es que si una cláusula se anula por abusiva debe expulsarse del contrato. Si la cláusula que se expulsa es la relativa al tipo de interés el préstamo se queda con interés cero. La entidad debe devolver todo lo que ha cobrado en concepto de intereses, y el consumidor ha de seguir pagando el capital pendiente de amortizar, en cuotas mensuales que no incluyen ningún tipo de interés. Es lo que dice la ley y es la solución por defecto. Y, obviamente, es lo mejor para el consumidor y lo peor para la entidad bancaria.
La ley prohíbe al juez sustituir la cláusula abusiva por otra no abusiva. No está autorizado a moderar el abuso. La cláusula chunga se expulsa. Y está pensado así para que haya un efecto disuasorio: de este modo la entidad bancaria se lo pensará dos veces antes de introducir una cláusula abusiva, porque sabe que si le pillan se la tumban y le obligan a devolver lo cobrado y a devolverlo además con intereses.
Y así lo dice la sentencia del TJUE sobre IRPH: la directiva europea se opone a que el juez nacional modifique el contenido de la cláusula.
Esto es así y nadie lo discute, ni siquiera la banca ni sus jueces amigos. Vale, hay una excepción. Y por aquí van los tiros de la banca. Pero antes de entrar a analizar la excepción aclaremos una cosa: la excepción está para mayor protección del consumidor. No perdamos esto de vista.
La excepción contempla un caso hipotético: que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula expulsada. Y la banca y algunos jueces (¡sorpresa!) entienden que un préstamo hipotecario no puede subsistir sin interés. Argumentan que el préstamo es siempre oneroso. No creáis que tienen muchos más argumentos… esto… que es así y punto… que el préstamo no puede ser gratuito… eso dicen. Pero no hemos visto que hagan referencia a ninguna ley o norma que lo imponga.
Nosotros sin embargo tenemos que el artículo 1740 del Código Civil dice que el préstamo «puede ser gratuito o con pacto de pagar interés», y el 1755 dice más, dice que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado». O sea que según la ley el préstamo es gratuito por defecto.
Ellos no han citado ninguna ley; nosotros tenemos dos artículos del código Civil. 0-2 a favor de poder dejar el préstamo sin intereses (y no, no es 2-0, porque ellos juegan en casa).
Ellos dicen que no es realista que una entidad preste dinero sin lucrarse con ello. ¡Y lo dicen ahora que el Euribor está en negativo! El Euribor es el precio al que los bancos se prestan dinero entre ellos. Y está en negativo. O sea que sí prestan dinero sin cobrar.
0-3 a nuestro favor.
Pero hay más: buceando un poco por internet encontramos ofertas de préstamos al 0,0% al consumidor, por ejemplo éste de Bankinter. 0-4.
Y aquí tenemos un artículo muy interesante de BBVA que nos dice que ellos también pueden llegar a darnos un préstamo al 0%. No sabemos cómo de fácil será que nos lo lleguen a dar… pero lo que sí nos da el artículo es un argumento precioso: un préstamo al 0% no es un préstamo gratuito. «Su TAE no es del 0 %, ya que puede llevar asociada alguna comisión». ¡Bingo! Si se anula la cláusula IRPH y el préstamo se queda sin interés no se convierte en un préstamo gratuito, porque seguiremos pagando (o habiendo pagado) comisiones y gastos. La comisión de apertura, por ejemplo. El banco ya ha tenido un lucro, y no deja de lucrarse, porque cobra la comisión de mantenimiento de la cuenta asociada o los seguros de vida y hogar a los que nos obligan muchos contratos. Además, tampoco se anularía el periodo inicial de intereses a tipo fijo que tuvieron la práctica totalidad de los préstamos referidos a IRPH; sólo se estaría anulando la parte a interés variable. Así que el préstamo no se convierte en gratuito; sigue siendo oneroso. Vamos ya 0-5, ¿verdad?
0-5. El préstamo sí puede seguir sin interés.
Y no es algo que nos acabemos de inventar, ni una ocurrencia nuestra: antes de que el IRPH llegara al Supremo y después al TJUE numerosos jueces dictaron sentencias de nulidad de IRPH dejando el préstamo sin interés. La primera que conocemos es de aquí, del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia, y la consiguieron el 9 de febrero de 2015 Maite Ortiz y José María Erauskin. Ese mismo año y los dos siguientes se dictaron sentencias dejando el préstamo sin interés en, como mínimo, Vitoria-Gasteiz, Tarragona, Rubí, Gavá, Tenerife, Reus, Martorell, Barcelona, Mataró, Sanlúcar la Mayor, L’Hospitalet de Llobregat, Vinarós, Igualada y Menorca. Y la primera sentencia de nulidad de IRPH que fue ratificada por una Audiencia Provincial (10 de marzo de 2016 en Araba, por Maite Ortiz y José María Erauskin) también dejaba el préstamo sin interés. Todos estos juzgadores lo entienden perfectamente posible. Esto hace un 0-6 a nuestro favor.
0-6. No podemos aceptar nada que no sea interés cero.
Pero ya puestos, sigamos analizando la cuestión.
El TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020 ha cubierto la excepción: ¿qué pasa si por algún motivo el préstamo no puede subsistir sin interés? El TJUE ha dicho que en ese hipotético caso, y si resulta además que cancelar el contrato es perjudicial para el consumidor… sólo si ocurren simultáneamente esas dos cosas, entonces no se opone a que se establezca un nuevo tipo de interés en sustitución del anulado IRPH.
Ya hemos visto que la primera condición no se cumple: el préstamo sí puede continuar sin interés. Pero imaginemos que no es así y vayamos con la segunda condición: ¿es perjudicial para el consumidor cancelar el contrato? Pues es algo que, llegado el caso, debe decidir el consumidor. Recordemos: todo esto es para mayor protección del consumidor; nunca a favor del banco, que ha sido encontrado culpable de abuso.
En el hipotético caso de que el préstamo no pueda subsistir sin interés (hemos encontrado 6 razones que lo descartan), el consumidor se vería obligado a devolver de golpe todo el capital que tiene pendiente de amortizar. Pero el banco debe devolverle todo lo que le ha cobrado en concepto de intereses. No sólo los cobrados en aplicación de IRPH; también los de tipo fijo, porque el contrato es nulo a todos los efectos. Y también se devolvería la comisión de apertura y otras que hayan podido existir. Así que el consumidor haría cuentas y vería si realmente sigue debiendo dinero al banco o no. Y si sigue debiendo, deberá entonces comprobar si puede juntar esa suma. Podría acudir a familiares, o incluso a otra entidad. Cancelar el contrato hipotecario tiene ventajas, como por ejemplo liberar avalistas. Es algo que tendría que decidir el consumidor. La ley establece (y el TJUE lo ha recordado) que eso lo decide el consumidor; no el juez.
¿Y si el consumidor decide que no, que no puede hacer frente a ese escenario?
Para ese caso la normativa contempla una excepción. Pero recordemos: todo esto es para mayor protección de consumidor. Así que si llega ese caso el banco debe devolver todo lo cobrado en aplicación del abusivo IRPH (esto no cambia) y, para el capital pendiente de amortizar, y puesto que (imaginemos) el préstamo no puede continuar sin interés y además el consumidor no puede pagar de golpe a esa deuda, entonces se debe decidir un tipo sustitutivo para que el consumidor (a quien se quiere proteger de su abusón) pueda pagar lo que debe en los plazos acordados.
El TJUE dice que llegado ese caso las partes deberían intentar acordar el nuevo tipo de interés. Y si no se ponen de acuerdo, entonces se autoriza al juez a algo tan excepcional como moderar la cláusula abusiva. Se trataría de algo totalmente excepcional. Y así lo plantea la sentencia, que dice que el juez quedaría autorizado a imponer otro índice legal. Y dice que si la legislación nacional prevé un índice sustitutivo para el caso de nulidad del IRPH no se opone a que se aplique ese sustitutivo. ¿Existe un sustitutivo legal para un IRPH declarado nulo por abusivo? No, no existe.
La sentencia del TJUE cita la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013. Se trata la famosa ley de emprendedores, mediante la que el PP decretó que el IRPH Cajas e IRPH Bancos, que dejaban de ser publicados, debían ser sustituidos por IRPH Entidades, que se mantenía y se mantiene. El TJUE no dice que se deba aplicar esta ley; dice que el juzgador deberá valorarlo. Si el juzgador lo valora, encontrará que:
- No es una ley pensada para sustituir IRPHs anulados por abusivos, sino para sustituir IRPHs que dejaban de ser publicados. Por tanto no es aplicable.
- Es una ley que sustituye un IRPH por otro al que se le pueden hacer los mismos reproches que han motivado la nulidad. Por tanto no vale.
- Es una ley que está prevista para mantener “el equilibrio”. De hecho para el caso del IRPH Cajas, al sustituirlo por IRPH Entidades, hay que sumarle un diferencial adicional calculado como la diferencia histórica entre ambos índices (por ser el IRPH Cajas más caro que el IRPH Entidades). Se busca así mantener un supuesto equilibrio que no es tal, ya que se ha encontrado abusivo. Se perdería el efecto disuasorio.
Resulta evidente que si algún juez llega al remoto caso de tener que elegir un tipo sustitutivo no podrá elegir el IRPH Entidades: sería contrario a la ley, porque supondría dejar al consumidor pagando lo mismo que antes.
¿Qué otras opciones tiene el juez, dentro del abanico que hemos citado más arriba? Recordemos que es un ejercicio de ciencia ficción, porque el préstamo puede quedar sin interés, pero ya que estamos, juguemos.
Una opción es eliminar el IRPH y dejar sólo el diferencial: se pagaría sólo el diferencial, que es algo que está incorporado al contrato (no es nuevo) y que puede haber sido negociado. Tiene sentido.
Otra opción es incorporar al contrato el índice mayoritario en los préstamos hipotecarios, que no es otro que el Euribor. ¿Con qué diferencial? Sorprendentemente se han planteado muchas opciones. Es sorprendente porque es una posibilidad remota, pero allá van:
- Euribor sin diferencial: el consumidor paga lo que comúnmente se acepta que es el precio del dinero, pero sin un margen de beneficio para la banca, que recordemos que ha de ser castigada para que la sentencia tenga efecto disuasorio.
- Euribor con el diferencial original aplicado al IRPH: se cambia el índice abusivo por otro de uso mayoritario, y se mantiene el diferencial. Existe castigo a la banca, porque el Euribor ha operado siempre por debajo del IRPH. Es la solución que propuso la Comisión Europea en el asunto C-125/18 en el TJUE.
- Euribor con el diferencial medio que se aplicaba en la fecha de firma del contrato: se trataría de cambiar el contrato abusivo por otro razonable, “de mercado”. Es lo que proponía Fernández Seijo en el famoso vídeo eliminado y recuperado por Anonymous. No es admisible, porque no tiene ningún efecto disuasorio. La entidad ve que lo peor que le puede ocurrir si le pillan cometiendo un abuso es que le obliguen a aplicar un tipo de interés de mercado. No hay pérdida para el banco y por tanto no vale. Además, “el diferencial medio que se aplicaba a los préstamos referidos a Euribor en la fecha de firma” no es un dato objetivo, no existe una estadística oficial.
- Euribor con un diferencial calculado como la diferencia histórica entre el IRPH anulado y el propio Euribor: se trata de una fórmula rocambolesca por la que ha optado la Audiencia Provincial de Málaga (y que en el caso juzgado supondría Euribor+2%). No tiene ningún sentido, porque en la práctica está condenando al consumidor a pagar lo mismo que ha pagado con IRPH. El banco comprueba que, a pesar de haber sido pillado abusando, mantiene sus beneficios. No es admisible.
Conclusión: es complicado, pero es innecesario. Ya hemos visto que dejar el préstamo sin interés es lo que dicta la ley y es perfectamente posible. Hemos ganado 0-6.
Pero por si acaso, por si alguien consigue dar la vuelta a ese marcador, debemos recordar dos puntos:
- El consumidor debe poder elegir si se cancela el contrato, con devolución de todos los intereses que ha pagado.
- Si el consumidor no puede hacer frente a la deuda pendiente, el tipo sustitutivo sólo se aplica a la deuda pendiente, y no desde el inicio del contrato. Porque esto supondría “castigar” al consumidor por no tener medios para pagar el capital pendiente frente a otro que sí pueda hacerlo y decida cancelar el contrato. El sustitutivo se aplica para mayor protección del consumidor, para permitirle pagar la deuda pendiente en los plazos acordados. En ningún caso aplica a las cuotas ya pagadas, y no es una medida que se adopte para compensar al banco, que ha sido pillado abusando y debe ser castigado.
