Los abogados que iniciaron la batalla contra el IRPH anuncian nuevas medidas

Barajan pedir nulidad de actuaciones por vulneración de tutela judicial, pedir amparo del Tribunal Constitucional, denunciar los hechos ante la Comisión Europea y elevar nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE

Donostia, 1/2/2022

Maite Ortiz y José María Erauskin, los abogados gipuzkoanos que iniciaron la batalla judicial contra el IRPH hace ya 9 años, han anunciado que la última sentencia del Tribunal Supremo, dando por buena la cláusula, no les hará desistir en su empeño.

En un vídeo difundido mediante sus redes sociales, Erauskin hace un análisis muy crítico de la sentencia del Supremo, conocida la semana pasada, poniéndola en contexto dentro de una larga trayectoria de fallos de un tribunal “obsesionado con salvar a la banca”.

El pronunciamiento del Supremo es comparado con la reciente sentencia del juzgado número 38 de Barcelona, que fue quien remitió las cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que, a la luz de las respuestas recibidas desde Luxemburgo, dejó sin efecto la cláusula IRPH. En opinión de Erauskin, el juzgado de Barcelona sigue paso a paso la jurisprudencia del TJUE, mientras que la sentencia del Supremo es una “chapuza jurídica”, una “sucesión de ocurrencias” en la que podrían atisbarse incluso “trazas de prevaricación”.

A pesar de que la jurisprudencia europea establece que es obligación del profesional facilitar información suficiente para que el consumidor comprenda el funcionamiento de la cláusula y sus consecuencias económicas, el Supremo desplaza esta responsabilidad al consumidor, que lo debe mirar en el BOE. El TJUE consideró que el folleto informativo no es imprescindible siempre que el profesional acredite haber facilitado información suficiente (no es el caso) y siempre que no sea requerido por la normativa nacional (es el caso, aunque el Supremo “ni lo mira”, en palabras de Erauskin).

Al Supremo “le da igual” que el Banco de España exigiera acompañar el IRPH de un diferencial negativo y que el préstamo objeto de su sentencia tuviera uno positivo. “Ni siquiera habla de ello”.

Sobre el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe, que el Supremo descarta porque el IRPH es un tipo oficial que también han empleado los gobiernos, Erauskin remarca que “ese no es el criterio”; se debe valorar si el profesional podía considerar que con plena información el cliente aceptaría la cláusula. El abogado experto en IRPH subraya además que los distintos gobiernos, al emplear el IRPH para la financiación de viviendas de protección oficial, lo han hecho aplicando diferenciales negativos.

El análisis termina criticando con extrema dureza la imposición de costas al consumidor, algo que considera una medida para disuadir a la ciudadanía de emprender acciones legales. La ley de enjuiciamiento civil establece que no procede imposición de costas si hay dudas de hecho y de derecho, y en materia de IRPH las hay, pues ha habido sentencias contrarias en primera y segunda instancia, las sentencias del Supremo han contado con votos particulares y se han elevado cuestiones prejudiciales al TJUE, que se ha pronunciado al menos en tres ocasiones.

De cara al futuro, Erauskin ha anunciado una batería de medidas que incluiría pedir nulidad de actuaciones por vulneración de tutela judicial, pedir amparo del Tribunal Constitucional, denunciar los hechos ante la Comisión Europea y elevar nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE. Además ha hecho un llamamiento a todos los abogados con demandas de nulidad de IRPH para que presenten las mismas cuestiones prejudiciales, centradas en desmontar los argumentos esgrimidos por el Supremo.

Asimismo, reitera su petición al gobierno español para que retire el IRPH de una vez, pues independientemente de que los tribunales determinen si fue incorporado de manera abusiva o no a los contratos ha quedado demostrado que es un índice opaco.

Desde IRPH Stop Gipuzkoa hacemos una valoración muy positiva de las palabras de Erauskin y enviamos nuestro ánimo y nuestro reconocimiento tanto a José Mari como a Maite.

El Tribunal Supremo vuelve a dar por bueno el IRPH – Valoración de IRPH Stop Gipuzkoa

Donostia, 28/1/2022

El Tribunal Supremo español ha notificado hoy la primera sentencia dictada sobre la cláusula IRPH tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021. En dicha sentencia, el Supremo da por bueno el IRPH.

El Supremo se pronunció por primera vez sobre IRPH en diciembre de 2017, afirmando que la cláusula IRPH no podía ser objeto de control. El asunto llegó entonces hasta el TJUE, que en su sentencia de 3 de marzo de 2020 corrigió al tribunal español. Sin embargo este no se dio por vencido, y en noviembre de 2020 dictó varias sentencias en las que, a pesar de admitir que la cláusula IRPH no era transparente, se resistió a declararla nula porque consideró que no era abusiva.

Esto hizo que el asunto volviera a Europa, y el TJUE volvió a pronunciarse el 17 de noviembre de 2021. El juzgado remitente de las cuestiones a las que el TJUE respondió en noviembre de 2021, a la vista de la respuesta recibida, resolvió el caso anulando la cláusula IRPH por abusiva, pero al parecer el Supremo no ha entendido lo mismo.

En la sentencia conocida hoy, el Supremo llega al extremo de afirmar, al contrario de lo admitido en noviembre de 2020, que la cláusula IRPH sí supera el control de transparencia. Para ello retuerce los autos del TJUE, que eximían al banco de la obligatoriedad de mostrar la evolución pasada del índice, pero lo hacía sólo para los casos en los que quedara acreditado que la información facilitada por el profesional fue suficiente para que el consumidor comprendiera el modo de cálculo del índice y pudiera valorar sus consecuencias económicas.

Desde IRPH Stop Gipuzkoa vemos dos puntos flacos a esta maniobra del Supremo: por un lado, no ha quedado acreditado que el banco, en este caso Kutxabank, explicara absolutamente nada sobre las peculiaridades del IRPH ni sobre por qué el préstamo tenía un diferencial positivo contrario a la normativa. Y por otro lado, a pesar de que mostrar la evolución pasada del índice pueda no ser necesario según normativa europea, era obligatorio según normativa española entregar un folleto que lo incluyera.

No obstante, admitimos que esta jugarreta del Supremo sí tiene un punto a su favor: la maniobra ha sido precedida por una maniobra de propaganda generalizada, con todos los medios de comunicación publicando titulares del tipo «El TJUE confirma la validez del IRPH sin necesidad de folleto informativo». Este titular es como mínimo muy interesado, y ha servido para allanar el camino a la sentencia conocida hoy.

En cuanto a la abusividad, el Supremo mantiene su postura y afirma que la cláusula IRPH no es abusiva porque no produce desequilibrio ni hay falta de buena fe. Para sostener esta afirmación el tribunal utiliza argumentos ridículos, que no pueden explicarse si no es por su extrema torpeza o por prevaricación. Analicemos dichos argumentos.

En primer lugar, afirma que «el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial (…) no puede vulnerar por sí mismo la buena fe». Bien, esto es algo obvio, ¿pero quién ha dicho algo así? Lo que se juzgaba no era si referir el préstamo al IRPH es contrario a la buena fe; lo que se debía analizar era si la incorporación del IRPH al préstamo se hizo de manera transparente, leal y cumpliendo con las exigencias de buena fe. La propia sentencia nos facilita demostrar que nada de esto se cumplió cuando argumenta justo después, que «el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando (…) que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice».

Nos encanta que el Supremo traiga a colación este ejemplo para explicar que, en aplicación de la circular 5/1994 del Banco de España, el IRPH debe acompañarse de un diferencial negativo para evitar que el préstamo opere «por encima del tipo practicado por el mercado». Pues bien, los distintos gobiernos han utilizado el IRPH con diferencial negativo o factor reductor, pero la banca ha incumplido sistemáticamente dicha orden. En el caso analizado, el préstamo no solo no tiene un diferencial negativo sino que tiene uno positivo. Es decir, está operando muy por encima del tipo practicado por el mercado. No explicar esto al consumidor coincide exactamente con la definición de “contrario a las exigencias de buena fe”, pues el profesional no podía estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría la cláusula. Si al consumidor le explican que le están aplicando un diferencial positivo en lugar del negativo indicado por el Banco de España, y que esto le obligará a pagar siempre más que el resto de ciudadanos, es obvio que no habría firmado. Por eso mismo no se le explicó.

En segundo lugar, el Supremo vuelve a utilizar el manido argumento de que el hecho de que los préstamos referidos al IRPH hayan resultado más caros que el resto no es algo que pudiera preverse, y que por tanto no cabe considerar que hay un desequilibrio porque esto era algo que no se conocía en el momento de la firma del contrato. Bien, señores del Tribunal Supremo, repetimos: la banca sabía que el IRPH iba a estar siempre por encima del mercado y que por eso mismo no podía emplearlo sin acompañarlo de un diferencial negativo.

Y para concluir, otro clásico: «no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales». Aquí, nuevamente, o no saben de lo que hablan o saben demasiado y prevarican. No es que lo digamos nosotros, es que quedó demostrado en un informe elaborado por el Doctor Juan Etxeberria Murgiondo, Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada, Licenciado en Ciencias Exactas (especialidad Estadística), Doctor en Ciencias de la Educación, Profesor titular de Estadística Aplicada en la Universidad del País Vasco – Euskal Herriko Unibertsitatea y autor de numerosos libros y artículos en el ámbito de la Estadística Aplicada. Dicho informe certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH, y que lo pueden hacer además «tanto de forma individual como de forma grupal». El estudio afirma que es un índice «muy poco robusto» y «manifiestamente mejorable», añadiendo además que es «evidente y trivial que cada una de las entidades, independientemente de su tamaño o volumen tiene una capacidad de influencia» en el resultado mensual del IRPH y que esta capacidad está «exactamente cifrada».

Al parecer es evidente y trivial para todo el mundo menos para los señores magistrados.

IRPH Stop Gipuzkoa lamenta el sentido del fallo conocido hoy, pero no le resulta sorprendente a la vista de la trayectoria del Tribunal Supremo español. Toca seguir peleando para destapar los errores o prevaricación de este tribunal.

Cabe subrayar además que la vía de anular la cláusula IRPH por abusiva, iniciada en 2013 por Maite Ortiz y José María Erauskin en colaboración con nuestra plataforma y que sigue chocando contra el muro del Supremo, podría no ser la única vía judicial para conseguir librarse de esta cláusula. En efecto, Ortiz y Erauskin han conseguido recientemente una sentencia en primera instancia que anula la cláusula IRPH porque en su incorporación se incumplió la normativa vigente. En esta nueva vía no tienen cabida las interpretaciones torticeras del Supremo, y además sería válida incluso para las personas que ven rechazada su demanda de abusividad, porque no se considera cosa juzgada.

Habrá que ver por qué vía, pero seguiremos luchando hasta eliminar este abuso.

IRPH: EL JUEZ QUE ELEVÓ LAS CUESTIONES PREJUDICIALES AL TRIBUNAL EUROPEO ANULA LA CLÁUSULA POR ABUSIVA

Se demuestra que la postura del TJUE es favorable al consumidor y corrige por tanto al Tribunal Supremo.

La sentencia se suma a otra de la Audiencia Provincial de Valencia. El Tribunal Supremo anunció un señalamiento para el 19 de enero pero no hay noticias al respecto.

Además, los abogados que iniciaron esta vía judicial han iniciado otra vía independiente.

Donostia, 21-1-2022

Francisco González de Audicana, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, que elevó dos cuestiones prejudiciales sobre la cláusula IRPH al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dictado sentencia estimando la demanda de nulidad presentada por el consumidor. Así lo hicieron saber ayer los abogados del demandante, Maite Ortiz y José María Erauskin, en las redes sociales de su despacho Abogados Res.

IRPH Stop Gipuzkoa celebra esta victoria judicial: queda demostrado que, a pesar de los intentos de la banca por confundir a la opinión pública, el TJUE dio la razón a las personas afectadas por este índice y corrigió el criterio del Tribunal Supremo español, empeñado en dar por buena la cláusula IRPH.

González de Audicana, basándose en las respuestas recibidas desde Europa (sentencia de fecha 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 y auto de fecha 17 de noviembre de 2021, asunto C-655/20) constata que la cláusula IRPH es abusiva y la deja sin efecto.

La sentencia hace un análisis detallado del índice IRPH, subrayando sus principales particularidades, todas contrarias a los intereses del consumidor: se calcula a partir de datos facilitados por las propias entidades, se calcula como una media simple no ponderada, cualquier entidad puede influir en el resultado independientemente de su volumen de negocio e incluye comisiones, gastos y diferenciales que hacen que se sitúe por encima del tipo practicado por el mercado.

La entidad no explicó nada de esto al consumidor, ni le mostró la evolución del índice los dos años anteriores, incumpliendo así la normativa vigente. Además, en lugar de aplicar un diferencial negativo como exigía el Banco de España, se aplicó un diferencial positivo (IRPH Cajas + 0,25%). Por todo ello, no cabe duda sobre la falta de transparencia ni de la abusividad de la cláusula. Queda clara la ausencia de buena fe por parte de la entidad, pues es imposible que un consumidor consciente de todo lo anterior acepte dicha cláusula. Queda asimismo demostrado el desequilibrio de derechos y obligaciones, al no informarse al consumidor que el IRPH es una media de TAEs y que por tanto incluye una media de las comisiones, gastos y diferenciales de los préstamos, a los que se sumarán las comisiones y gastos del propio préstamo más un diferencial positivo en lugar del negativo exigido por el Banco de España.

Sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés del préstamo, la sentencia se remite a jurisprudencia del Tribunal Supremo y establece que el préstamo no podría subsistir sin interés. Un error en opinión de IRPH Stop Gipuzkoa, pues la normativa establece que el préstamo es gratuito por naturaleza. Sin embargo, una vez asumido que el interés no puede ser cero, la sentencia es muy acertada porque establece, en primer lugar, que corresponde al consumidor decidir si prefiere la cancelación del contrato o el cambio a otro tipo de interés. Para el caso de la cancelación, las partes deberán devolver las cantidades percibidas, sin aplicación de intereses legales.

En caso de que el consumidor prefiera que el tipo de interés sea sustituido por otro, la sentencia establece un plazo para que las partes se pongan de acuerdo y fija que, en caso de desacuerdo, el nuevo tipo de interés será Euribor +0,25%. Es decir, sustituye el IRPH Cajas por Euribor y mantiene el diferencial. La sentencia explica algo que es obvio pero que, nuevamente, es un tema sobre lo que la banca ha intentado confundir: aplicando la jurisprudencia europea no procede sustituir el IRPH Cajas por IRPH Entidades porque es esencialmente idéntico, porque se incumpliría el requisito del efecto disuasorio para la banca y porque la ley que fija el IRPH Entidades como sustitutivo para el IRPH Cajas e IRPH Bancos lo hace para los casos de sustitución pacífica de estos índices tras su desaparición, no para el caso de anularse la cláusula por abusiva.

En definitiva, se trata de una muy buena noticia, que deja claro que con la jurisprudencia europea en la mano la cláusula IRPH es abusiva. La sentencia de Barcelona llega poco después de conocerse que la Audiencia Provincial de Valencia ha sido la primera en dictar una nulidad de IRPH tras el último auto del TJUE al respecto. El juzgado remitente de las preguntas al TJUE y una Audiencia Provincial están por tanto de acuerdo en declarar nula por abusiva la cláusula IRPH.

En estas condiciones, falta ver cuál será la postura del Tribunal Supremo, que anteriormente siempre se ha posicionado a favor de la banca en materia de IRPH. Lo hizo en primer lugar en diciembre de 2017, intentando zanjar el tema estableciendo que la cláusula IRPH ni siquiera podía ser objeto de control. Tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, en noviembre del mismo año el Supremo reconoció que la cláusula IRPH no supera el control de transparencia, pero se negó a declararlo nulo. Tras el auto del TJUE del 17 de noviembre de 2021, el Supremo tenía previsto pronunciarse el pasado 19 de enero de 2022, según se recoge en la agenda de señalamientos de dicho tribunal. Sin embargo, a día de hoy no se ha hecho público nada al respecto.

IRPH Stop Gipuzkoa, a pesar del optimismo insuflado por la sentencias de Barcelona y Valencia es pesimista respecto al Supremo, pues considera que los magistrados volverán a equivocarse o prevaricar. Pero no adelantemos acontecimientos.

Además, cabe recordar que a la vía de conseguir la nulidad de la cláusula IRPH por abusiva, iniciada por Maite Ortiz y José María Erauskin en 2013, se le ha sumado recientemente una nueva vía, iniciada por los mismos abogados pioneros en 2021. Más información aquí.

Espainiako Auzitegi Gorenaren agendaren arabera, urtarrilaren 19an, asteazkenarekin, IRPHaren inguruko ebazpen berriak emango ditu ezagutzera, Europar Batasuneko Epaitegiaren azken autoen ondoren.

Laburbilduz, 2017ko abenduaren 14ean IRPHaren inguruko lehen epaia ebatzi zuen Gorenak, banketxeak salbatu nahian eta IRPH klausula baliogabetzeari ate guztiak itxi asmoz, inolako kontrolik ezin dela aplikatu esatera iritsiz. Baina Espainiako Gorenaren eta banketxeen zoritxarrerako, gaia Europar Epaitegira iritsi zen, eta 2020ko martxoaren 3an bere epaia argitaratu zuen, Espainiako Auzitegi Gorena zuzenduz. Honek ez zuen amore eman hala ere, eta 2020ko azaroan epai berri batzuk ebatzi zituen, IRPH klausula gardentasunik gabea dela onartuz baina baliogabetu gabe, bere esanetan ez delako abusuzkoa. Honek gaia berriz ere Europara itzultzea ekarri zuen, eta Europako Epaitegiak 2021eko azaroaren 17an eman zuen bere iritzia. Orain Espainiako Auzitegi Gorenak Europako azken autoen ondoren zer jarrera hartuko duen ikustea dagokigu. Europak babesten gaituela uste dugun arren, ez gara baikorrak: Gorenak edozein gauza egin dezake banketxeen alde egiteko. Ikusi behar ze argudio erabiltzen dituen oraingoan.

Azpimarratzekoa da José María Erauskin eta Maite Ortizek 2013an abiatu zuten epaitegietako borroka luze honi beste bat batu zaiola orain dela oso gutxi: hemen duzu informazio guztia.