Para qué nos vamos a engañar: del Tribunal Supremo no podemos esperar justicia. El miércoles 30 de septiembre se pronunciará por segunda vez sobre las hipotecas con IRPH, y habrá que ver cuánto moderan su postura descaradamente probanca después de que su primera sentencia sobre IRPH fuera tumbada por Europa.

Aquella primera sentencia del Supremo, el 14 de diciembre de 2017, intentó zanjar el tema diciendo que la cláusula IRPH estaba exenta de cualquier tipo de control. Y punto. Así lo quisieron cerrar. Pero les salió rana. Para empezar, porque hubo un voto discrepante, firmado por dos magistrados, que afirmaba sin ambages que la sentencia era contraria al derecho comunitario. ¡Casi nada! Así que era cuestión de tiempo que algún juez preguntara a Europa al respecto, y así fue. El magistrado Francisco González de Audicana planteó una cuestión prejudicial desde su juzgado de Barcelona, y el IRPH llegó a Europa.

Europa dictó sentencia el 3 de marzo de 2020, y corrigió al Supremo. Una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tumbaba una sentencia probanca del Tribunal Supremo español. Porque, digan lo que digan, aquello fue un severo correctivo al Supremo. Y no es que lo digamos nosotros, es que lo dijo la Audiencia Provincial de Sevilla (proBanca, proIRPH y proSupremo), que el 23 de abril de 2020 dictó una sentencia dando por bueno el IRPH siguiendo la doctrina del Supremo y reconociendo que sí, que bueno, que vale, que ya sabían que el TJUE había corregido al Supremo, pero que ellos pasaban de todo eso y que seguirían dando por bueno el IRPH.

En sus propias palabras, la Audiencia Provincial de Sevilla reconocía que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» al exigir que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decidió prevaricar y reconocerlo claramente con esta perla: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».

Desoír al TJUE y reconocerlo es una prevaricación como la copa de un pino. Y así lo entendió un famoso despacho de abogados, que interpuso varias querellas contra los magistrados que, como los de la Audiencia de Sevilla, habían decidido desobedecer al TJUE. Pero, como cabía esperar, las querellas no fueron admitidas a trámite.

Tampoco ha tenido ningún efecto la denuncia contra el magistrado probanca José María Fernández Seijo, que tras dictar varias sentencias contrarias al criterio del TJUE fue cazado compartiendo argumentos proIRPH en una sesión de trabajo con abogados de la banca que le trataban de amigo. Anonymous difundió el video, y la asociación anticorrupción ACODAP interpuso una denuncia, pero el CGPJ no ha visto nada reprochable.

La justicia española apesta, para qué nos vamos a engañar. El magistrado autor del voto discrepante en la primera sentencia del Supremo, Javier Orduña, podía ser una excepción, pero se ha jubilado. El magistrado Francisco González de Audicana, que planteó la primera cuestión prejudicial al TJUE, podría ser otra excepción. González de Audicana, tras comprobar que la respuesta del tribunal europeo estaba siendo utilizada para dictar a favor y en contra de la nulidad de IRPH, declaró que había decidido presentar una segunda cuestión prejudicial, y eso le supuso una petición de recusación por parte de Bankia. Curiosamente, y a diferencia de las querellas y denuncias contra jueces proIRPH que hemos comentado más arriba, esta petición todavía no ha obtenido respuesta. Aquí no parece haber tanta prisa por parte de la judicatura.

En fin, este es el contexto en el que el Supremo se va a pronunciar por segunda vez sobre IRPH. Una vez que el TJUE rechazó abiertamente eso de que el IRPH está exento de control, habrá que ver qué tipo de control entiende el Supremo que cabe aplicar. ¿Creéis que dirá, como recuerda la Audiencia de Sevilla que ha exigido Europa, que hay que verificar que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias»? ¿O dirá que basta con especificar que se aplica un índice de referencia llamado IRPH?

¿Dirá que si se aprecia falta de transparencia esto implica abusividad, como repetidamente ha recordado Javier Orduña? ¿O dirá que bueno, que aunque la cláusula no fuera transparente tampoco tiene por qué ser abusiva, porque al fin y al cabo el IRPH se acompaña de un diferencial menor que el Euribor?

¿Dirá que incumplir el mandato del Banco de España de aplicar diferenciales negativos al IRPH para igualar el contrato al precio de mercado es prueba suficiente de mala fe y de ausencia de información, porque nadie firmaría un IRPH con diferencial nulo o positivo sabiendo que estaba expresamente desaconsejado por el Banco de España porque supone estar por encima de la media? ¿O no dirá nada de esto?

¿Dirá que declarada la nulidad de la cláusula IRPH el préstamo puede continuar sin interés, porque de hecho el Código Civil dice que el préstamo es gratuito por defecto? ¿O dirá que el tipo de interés es una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede sobrevivir?

No podemos ser optimistas: esta gente del Supremo es muy muy torpe, se equivoca continuamente (siempre a favor de la banca), y tiene que ser corregida por Luxemburgo. Sólo cabe esperar que moderen un poco la desfachatez con la que quisieron zanjar el tema la primera vez. Veremos qué tal es la sentencia del miércoles, y veremos cuánto tarda en ser corregida nuevamente por Europa. Para ello, necesitamos que la recusación contra González de Audicana sea rechazada y se le permita preguntar nuevamente a Luxemburgo. Es lo que hay. Nos jugamos más en la posible recusación de González de Audicana que en la sentencia del Supremo.

Teledonostiako NPI saioak José María Erauskin elkarrizketatu du. Maite Ortizekin batera IRPHaren aurkako epaitegietako borroka hasi eta Europaraino eramatea lortu zuen abokatuak egoeraren errepasao bat egin du: alde eta aurkako epaiak, Europari berriz galdetzea, kereilak etabar. Gainera, bonboa alde batera utzi eta lehen lerrora itzuliko dela iragarri du.

Con la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) quedó claro que la cláusula IRPH, para ser legal, ha de superar un doble control de transparencia y, además, un control de contenido. Se invalida por tanto la doctrina que quiso imponer el Tribunal Supremo español el 14 de diciembre de 2017 (sentencia 669/2017), que eximía a la cláusula IRPH de cualquier tipo de control.

Numerosos juzgados de todo el estado español están aplicando ya la doctrina del TJUE, y han anulado la cláusula al comprobar que el banco no puede demostrar esa transparencia que exige Europa y que, en palabras de la propia sentencia europea, debe entenderse de manera extensiva y llegar más allá del plano formal y gramatical.

Es cierto que la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, vieja conocida por sus criterios pro-banca, ha querido salirse del tiesto y está dictando sentencias que validan la cláusula IRPH sin someterla al doble control de transparencia ni al control de contenido, pero lo hace contraviniendo lo que ha dicho Europa. La prueba de que la sentencia europea tumba la doctrina del Supremo y es favorable a los consumidores la encontramos en la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5, también conocida por dictar sentencias favorables a la banca y que también ha validado el IRPH después de la sentencia europea: en su sentencia de 23 de abril constata que el TJUE ha corregido al Supremo y reconoce sin ningún pudor que para no anular el IRPH va a desobedecer a Europa y a seguir aplicando lo que dijo el Supremo.

Queda confirmado que lo del 3 de marzo de 2020 en Luxemburgo fue una victoria para las afectadas. Los magistrados de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Sevilla se podrían enfrentar ahora a una querella por prevaricación, y el juez que remitió la cuestión prejudicial al TJUE ya está preparando una segunda cuestión que buscaría aclarar todavía más las cosas.

Mientras tanto hablemos de las consecuencias de la nulidad. ¿Qué ocurre una vez que la cláusula IRPH es encontrada nula por abusiva? El abanico de respuestas es sorprendentemente amplio, y va desde dejar al consumidor con un préstamo con interés cero hasta dejarlo pagando exactamente lo mismo que antes, con una variedad de soluciones intermedias.

Vayamos por partes.

Lo primero que debemos recordar es que si una cláusula se anula por abusiva debe expulsarse del contrato. Si la cláusula que se expulsa es la relativa al tipo de interés el préstamo se queda con interés cero. La entidad debe devolver todo lo que ha cobrado en concepto de intereses, y el consumidor ha de seguir pagando el capital pendiente de amortizar, en cuotas mensuales que no incluyen ningún tipo de interés. Es lo que dice la ley y es la solución por defecto. Y, obviamente, es lo mejor para el consumidor y lo peor para la entidad bancaria.

La ley prohíbe al juez sustituir la cláusula abusiva por otra no abusiva. No está autorizado a moderar el abuso. La cláusula chunga se expulsa. Y está pensado así para que haya un efecto disuasorio: de este modo la entidad bancaria se lo pensará dos veces antes de introducir una cláusula abusiva, porque sabe que si le pillan se la tumban y le obligan a devolver lo cobrado y a devolverlo además con intereses.

Y así lo dice la sentencia del TJUE sobre IRPH: la directiva europea se opone a que el juez nacional modifique el contenido de la cláusula.

Esto es así y nadie lo discute, ni siquiera la banca ni sus jueces amigos. Vale, hay una excepción. Y por aquí van los tiros de la banca. Pero antes de entrar a analizar la excepción aclaremos una cosa: la excepción está para mayor protección del consumidor. No perdamos esto de vista.

La excepción contempla un caso hipotético: que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula expulsada. Y la banca y algunos jueces (¡sorpresa!) entienden que un préstamo hipotecario no puede subsistir sin interés. Argumentan que el préstamo es siempre oneroso. No creáis que tienen muchos más argumentos… esto… que es así y punto… que el préstamo no puede ser gratuito… eso dicen. Pero no hemos visto que hagan referencia a ninguna ley o norma que lo imponga.

Nosotros sin embargo tenemos que el artículo 1740 del Código Civil dice que el préstamo «puede ser gratuito o con pacto de pagar interés», y el 1755 dice más, dice que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado». O sea que según la ley el préstamo es gratuito por defecto.

Ellos no han citado ninguna ley; nosotros tenemos dos artículos del código Civil. 0-2 a favor de poder dejar el préstamo sin intereses (y no, no es 2-0, porque ellos juegan en casa).

Ellos dicen que no es realista que una entidad preste dinero sin lucrarse con ello. ¡Y lo dicen ahora que el Euribor está en negativo! El Euribor es el precio al que los bancos se prestan dinero entre ellos. Y está en negativo. O sea que sí prestan dinero sin cobrar.

0-3 a nuestro favor.

Pero hay más: buceando un poco por internet encontramos ofertas de préstamos al 0,0% al consumidor, por ejemplo éste de Bankinter. 0-4.

Y aquí tenemos un artículo muy interesante de BBVA que nos dice que ellos también pueden llegar a darnos un préstamo al 0%. No sabemos cómo de fácil será que nos lo lleguen a dar… pero lo que sí nos da el artículo es un argumento precioso: un préstamo al 0% no es un préstamo gratuito. «Su TAE no es del 0 %, ya que puede llevar asociada alguna comisión». ¡Bingo! Si se anula la cláusula IRPH y el préstamo se queda sin interés no se convierte en un préstamo gratuito, porque seguiremos pagando (o habiendo pagado) comisiones y gastos. La comisión de apertura, por ejemplo. El banco ya ha tenido un lucro, y no deja de lucrarse, porque cobra la comisión de mantenimiento de la cuenta asociada o los seguros de vida y hogar a los que nos obligan muchos contratos. Además, tampoco se anularía el periodo inicial de intereses a tipo fijo que tuvieron la práctica totalidad de los préstamos referidos a IRPH; sólo se estaría anulando la parte a interés variable. Así que el préstamo no se convierte en gratuito; sigue siendo oneroso. Vamos ya 0-5, ¿verdad?

0-5. El préstamo sí puede seguir sin interés.

Y no es algo que nos acabemos de inventar, ni una ocurrencia nuestra: antes de que el IRPH llegara al Supremo y después al TJUE numerosos jueces dictaron sentencias de nulidad de IRPH dejando el préstamo sin interés. La primera que conocemos es de aquí, del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia, y la consiguieron el 9 de febrero de 2015 Maite Ortiz y José María Erauskin. Ese mismo año y los dos siguientes se dictaron sentencias dejando el préstamo sin interés en, como mínimo, Vitoria-Gasteiz, Tarragona, Rubí, Gavá, Tenerife, Reus, Martorell, Barcelona, Mataró, Sanlúcar la Mayor, L’Hospitalet de Llobregat, Vinarós, Igualada y Menorca. Y la primera sentencia de nulidad de IRPH que fue ratificada por una Audiencia Provincial (10 de marzo de 2016 en Araba, por Maite Ortiz y José María Erauskin) también dejaba el préstamo sin interés. Todos estos juzgadores lo entienden perfectamente posible. Esto hace un 0-6 a nuestro favor.

0-6. No podemos aceptar nada que no sea interés cero.

Pero ya puestos, sigamos analizando la cuestión.

El TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020 ha cubierto la excepción: ¿qué pasa si por algún motivo el préstamo no puede subsistir sin interés? El TJUE ha dicho que en ese hipotético caso, y si resulta además que cancelar el contrato es perjudicial para el consumidor… sólo si ocurren simultáneamente esas dos cosas, entonces no se opone a que se establezca un nuevo tipo de interés en sustitución del anulado IRPH.

Ya hemos visto que la primera condición no se cumple: el préstamo sí puede continuar sin interés. Pero imaginemos que no es así y vayamos con la segunda condición: ¿es perjudicial para el consumidor cancelar el contrato? Pues es algo que, llegado el caso, debe decidir el consumidor. Recordemos: todo esto es para mayor protección del consumidor; nunca a favor del banco, que ha sido encontrado culpable de abuso.

En el hipotético caso de que el préstamo no pueda subsistir sin interés (hemos encontrado 6 razones que lo descartan), el consumidor se vería obligado a devolver de golpe todo el capital que tiene pendiente de amortizar. Pero el banco debe devolverle todo lo que le ha cobrado en concepto de intereses. No sólo los cobrados en aplicación de IRPH; también los de tipo fijo, porque el contrato es nulo a todos los efectos. Y también se devolvería la comisión de apertura y otras que hayan podido existir. Así que el consumidor haría cuentas y vería si realmente sigue debiendo dinero al banco o no. Y si sigue debiendo, deberá entonces comprobar si puede juntar esa suma. Podría acudir a familiares, o incluso a otra entidad. Cancelar el contrato hipotecario tiene ventajas, como por ejemplo liberar avalistas. Es algo que tendría que decidir el consumidor. La ley establece (y el TJUE lo ha recordado) que eso lo decide el consumidor; no el juez.

¿Y si el consumidor decide que no, que no puede hacer frente a ese escenario?

Para ese caso la normativa contempla una excepción. Pero recordemos: todo esto es para mayor protección de consumidor. Así que si llega ese caso el banco debe devolver todo lo cobrado en aplicación del abusivo IRPH (esto no cambia) y, para el capital pendiente de amortizar, y puesto que (imaginemos) el préstamo no puede continuar sin interés y además el consumidor no puede pagar de golpe a esa deuda, entonces se debe decidir un tipo sustitutivo para que el consumidor (a quien se quiere proteger de su abusón) pueda pagar lo que debe en los plazos acordados.

El TJUE dice que llegado ese caso las partes deberían intentar acordar el nuevo tipo de interés. Y si no se ponen de acuerdo, entonces se autoriza al juez a algo tan excepcional como moderar la cláusula abusiva. Se trataría de algo totalmente excepcional. Y así lo plantea la sentencia, que dice que el juez quedaría autorizado a imponer otro índice legal. Y dice que si la legislación nacional prevé un índice sustitutivo para el caso de nulidad del IRPH no se opone a que se aplique ese sustitutivo. ¿Existe un sustitutivo legal para un IRPH declarado nulo por abusivo? No, no existe.

La sentencia del TJUE cita la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013. Se trata la famosa ley de emprendedores, mediante la que el PP decretó que el IRPH Cajas e IRPH Bancos, que dejaban de ser publicados, debían ser sustituidos por IRPH Entidades, que se mantenía y se mantiene. El TJUE no dice que se deba aplicar esta ley; dice que el juzgador deberá valorarlo. Si el juzgador lo valora, encontrará que:

• No es una ley pensada para sustituir IRPHs anulados por abusivos, sino para sustituir IRPHs que dejaban de ser publicados. Por tanto no es aplicable.
• Es una ley que sustituye un IRPH por otro al que se le pueden hacer los mismos reproches que han motivado la nulidad. Por tanto no vale.
• Es una ley que está prevista para mantener “el equilibrio”. De hecho para el caso del IRPH Cajas, al sustituirlo por IRPH Entidades, hay que sumarle un diferencial adicional calculado como la diferencia histórica entre ambos índices (por ser el IRPH Cajas más caro que el IRPH Entidades). Se busca así mantener un supuesto equilibrio que no es tal, ya que se ha encontrado abusivo. Se perdería el efecto disuasorio.

Resulta evidente que si algún juez llega al remoto caso de tener que elegir un tipo sustitutivo no podrá elegir el IRPH Entidades: sería contrario a la ley, porque supondría dejar al consumidor pagando lo mismo que antes.

¿Qué otras opciones tiene el juez, dentro del abanico que hemos citado más arriba? Recordemos que es un ejercicio de ciencia ficción, porque el préstamo puede quedar sin interés, pero ya que estamos, juguemos.

Una opción es eliminar el IRPH y dejar sólo el diferencial: se pagaría sólo el diferencial, que es algo que está incorporado al contrato (no es nuevo) y que puede haber sido negociado. Tiene sentido.

Otra opción es incorporar al contrato el índice mayoritario en los préstamos hipotecarios, que no es otro que el Euribor. ¿Con qué diferencial? Sorprendentemente se han planteado muchas opciones. Es sorprendente porque es una posibilidad remota, pero allá van:

• Euribor sin diferencial: el consumidor paga lo que comúnmente se acepta que es el precio del dinero, pero sin un margen de beneficio para la banca, que recordemos que ha de ser castigada para que la sentencia tenga efecto disuasorio.
• Euribor con el diferencial original aplicado al IRPH: se cambia el índice abusivo por otro de uso mayoritario, y se mantiene el diferencial. Existe castigo a la banca, porque el Euribor ha operado siempre por debajo del IRPH. Es la solución que propuso la Comisión Europea en el asunto C-125/18 en el TJUE.
• Euribor con el diferencial medio que se aplicaba en la fecha de firma del contrato: se trataría de cambiar el contrato abusivo por otro razonable, “de mercado”. Es lo que proponía Fernández Seijo en el famoso vídeo eliminado y recuperado por Anonymous. No es admisible, porque no tiene ningún efecto disuasorio. La entidad ve que lo peor que le puede ocurrir si le pillan cometiendo un abuso es que le obliguen a aplicar un tipo de interés de mercado. No hay pérdida para el banco y por tanto no vale. Además, “el diferencial medio que se aplicaba a los préstamos referidos a Euribor en la fecha de firma” no es un dato objetivo, no existe una estadística oficial.
• Euribor con un diferencial calculado como la diferencia histórica entre el IRPH anulado y el propio Euribor: se trata de una fórmula rocambolesca por la que ha optado la Audiencia Provincial de Málaga (y que en el caso juzgado supondría Euribor+2%). No tiene ningún sentido, porque en la práctica está condenando al consumidor a pagar lo mismo que ha pagado con IRPH. El banco comprueba que, a pesar de haber sido pillado abusando, mantiene sus beneficios. No es admisible.

Conclusión: es complicado, pero es innecesario. Ya hemos visto que dejar el préstamo sin interés es lo que dicta la ley y es perfectamente posible. Hemos ganado 0-6.

Pero por si acaso, por si alguien consigue dar la vuelta a ese marcador, debemos recordar dos puntos:

• El consumidor debe poder elegir si se cancela el contrato, con devolución de todos los intereses que ha pagado.
• Si el consumidor no puede hacer frente a la deuda pendiente, el tipo sustitutivo sólo se aplica a la deuda pendiente, y no desde el inicio del contrato. Porque esto supondría “castigar” al consumidor por no tener medios para pagar el capital pendiente frente a otro que sí pueda hacerlo y decida cancelar el contrato. El sustitutivo se aplica para mayor protección del consumidor, para permitirle pagar la deuda pendiente en los plazos acordados. En ningún caso aplica a las cuotas ya pagadas, y no es una medida que se adopte para compensar al banco, que ha sido pillado abusando y debe ser castigado.

Fernández Seijo magistratuak IRPHaren aldeko bere epaia banketxeen abokatuekin komentatzen erakusten duen bideoa zabaldu du “Anonymous anti IRPH” izeneko Twitter kontuak (@anonymousIRPH). Bideoa hitzaldia antolatu zuen abokatuen bulegoak zintzilikatu zuen YouTuben. Ondoren, gure webgunean salatu genuen banketxeen abokatuek laguntzat tratatzen zutela epailea, eta jakin genuen abokatu bulego garrantzitsu batek kereila bat jarri zuela epaia sinatzen zuten bost epaileen aurka, Europako epaitegiaren irizpideari muzin eginez prebarikatu dutela usteta. Honen ondoren, bideoa YouTubetik ezabatua izan zen.

Bideoa wetransfer serbidoretik jaitsi daiteke esteka honetatik, eta ezabatua izan zen bideoa dela egiaztatu ahal izan dugu. Gainer,a eta gorago erakusten dugun moduan, Diario 16 komunikabideak YouTubera igo du.

Bere txioan, Anonymous anti IRPH taldeak IRPharen kaltedunak animatzen ditu bideoa jaitsi, zabaldu, YouTubera igo eta abokatuei eta komunikabideei bidaltzera.

Ayer 20 de mayo desvelábamos en nuestra web la existencia de un vídeo en el que el magistrado José María Fernández Seijo, miembro de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y juez ponente en la reciente sentencia que dio por buena la cláusula IRPH, analizaba dicha sentencia en una tertulia telemática con abogados.

La tertulia tuvo lugar el 12 de mayo de 2020 y al parecer todos los contertulios del juez son abogados de la banca. De hecho el despacho organizador, Roca Junyent, presume al inicio de la sesión de celebrar 25 años de colaboración con una entidad bancaria, Unicaja, cuya asesoría jurídica es la organizadora de la jornada.

En nuestra noticia subrayábamos como «sorprendente» que los abogados de la banca trataran de «amigo» al juez.

Pues bien, hoy 21 de mayo hemos podido comprobar que el vídeo ha sido retirado de YouTube por el despacho que lo colgó (Gaona y Rozados / Roca Junyent). Desconocemos el motivo pero podría estar relacionado con nuestra noticia y también con la reciente querella interpuesta por un conocido despacho de abogados contra los magistrados firmantes de la sentencia comentada en el video, acusándolos de prevaricación.

ÚLTIMA HORA: el video de la charla de Seijo con sus «amigos» abogados de la banca ha sido eliminado. MÁS INFORMACIÓN

IRPH: el magistrado Fernández Seijo ha sido engañado por la banca

El magistrado, que se enfrenta a una querella por haber desoído el mandato del TJUE, ha explicado en un coloquio la reciente sentencia que da por buena la cláusula IRPH

En su exposición el juez evidencia un nulo conocimiento del índice

El coloquio está organizado por abogados de la banca que tratan al juez de «amigo»

Donostia, 20 de mayo de 2020

El magistrado José María Fernández Seijo, miembro de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y juez ponente en la reciente sentencia que dio por buena la cláusula IRPH, participó el pasado 12 de mayo en una conferencia telemática en la que analizó dicha sentencia.

El juez explica los fundamentos de la sentencia, que como adelantamos el 3 de mayo podría rozar la prevaricación y que, tal y como hemos conocido el 19 de mayo, ha motivado una querella por parte de un conocido despacho de abogados.

Seijo insiste: para cumplir con la exigencia de “transparencia extensiva” impuesta por el TJUE él entiende que basta con que el contrato especifique que el tipo de interés será variable y que se aplicará un índice de referencia oficial. Ninguno los participantes en el coloquio cuestiona en ningún momento la postura del juez, pero hay una pregunta que incide en que el tribunal europeo ha señalado que la transparencia «no puede reducirse únicamente a un plano formal y gramatical». Seijo contesta sin inmutarse: basta con decir que es variable y que es un tipo legal.

No hay cuestionamiento alguno sobre la postura el juez. Ni siquiera se le pregunta por qué ha eximido al banco de haber entregado un folleto informativo aludiendo a la excepción que durante algunos años operó para préstamos superiores a 150.000 euros si en el caso juzgado el préstamo era de 120.000 euros. Tampoco se le cuestiona la supuesta transposición del artículo 4.2 de la directiva al Real Decreto Legislativo 1/2007, algo que la sentencia afirma pero que es incorrecto.

Tampoco parece sorprender a los contertulios que el juez afirme que una falta de transparencia, si la hubiera, no haría automáticamente abusiva la cláusula sino que habría que entrar entonces a valorar el contenido. Esto es algo muy chocante, pues nada menos que el exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, en un artículo publicado el 8 de mayo en Confilegal y relativo al IRPH, decía exactamente lo contrario: «La falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio de falta de contenido».

Pero hay más: Seijo llega a decir que si se declarara nula por abusiva la cláusula IRPH procedería integrar dicha cláusula, y que habría que sustituir entonces el IRPH por Euribor pero sumándole el diferencial medio que se estuviera contratando en la fecha de firma del préstamo, para mantener así el equilibrio. Esto es totalmente descabellado, pues si se encuentra abusiva la cláusula las consecuencias deben ser punitivas para el banco, para que la sentencia tenga un efecto disuasorio.

Pero nada de esto es cuestionado por los contertulios, que al parecer son todos abogados de la banca. De hecho el despacho organizador, Roca Junyent, presume al inicio de la sesión de celebrar 25 años de colaboración con una entidad bancaria, Unicaja, cuya asesoría jurídica es la organizadora de la jornada. Los abogados participantes, cabe suponer que todos ellos colaboradores de la banca, tratan de «amigo» al juez. Sorprendente.

Por cierto, Seijo señala que no es una única la sentencia que han dictado dando por buena la cláusula IRPH, sino que son 6, 7, incluso 10, y que en pocos días serán una veintena.

Pero, más allá de lo rocambolesco de los fundamentos jurídicos, centrémonos en el desconocimiento que el magistrado demuestra sobre el índice IRPH y que nos permite afirmar que ha sido engañado por sus amigos de la banca.

Seijo afirma que las normas de cálculo del IRPH son tan complejas como las del resto de índices, y que no tendría sentido exigir una información superior a la que debiera incluirse en los préstamos referenciados a Euribor. El magistrado parece obviar que, más allá de la complejidad, las normas de cálculo del IRPH esconden muchas peculiaridades, todas ellas perjudiciales para el consumidor, y que si la entidad realmente tuviera la buena fe que él le presupone tendría que haber explicado dichas peculiaridades. Y además olvida que ha sido siempre un índice de uso minoritario, inferior al 15%, en un mercado dominado por los contratos referidos a Euribor. El propio Orduña, en su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo que dio por buena la cláusula IRPH eximiéndola de todo control (STS 669/2017, de 14 de diciembre), argumentaba que este carácter minoritario hacía más necesaria la transparencia.

El magistrado esgrime los mismos argumentos que empleó la banca para colar el IRPH: es más estable y se compaña de un diferencial menor que el Euribor.

Vayamos por partes. En primer lugar, el IRPH sólo ha demostrado ser estable a la hora de bajar, y no tanto cuando los tipos subían. Seijo dice que el Euribor es «más volátil» y destaca que en 2006-2007 superó el 4%. Olvida añadir que el IRPH le acompañó en la subida, llegando en 2008 a superar el 6%. A continuación, el Euribor bajó hasta casi un 1%, pero el IRPH se quedó entorno al 3%. Así que lo de la estabilidad es un cuento chino que la banca vendió durante años pero que ya no cuela. Espabile, señor juez, que le engañan.

El otro punto importante es el del diferencial. Dice Seijo que el IRPH se acompañaba de un diferencial más bajo que el Euribor, y que en esas condiciones es normal que el consumidor optara por este índice y que por tanto no cabe presuponer que un consumidor más informado lo habría rechazado. Ojo con esto señor juez, porque lo del diferencial menor es otra de las trampas con la que se nos vendían estos préstamos. Subrayar que el diferencial es menor da una falsa sensación de ser un producto competitivo. Una sensación muy falsa, y que esconde una trampa muy grande.

El propio banco de España en su circular 5/94 lo deja bien clarito: para que un préstamo referido a IRPH se sitúe en un nivel medio (no ya competitivo, sino en la media del resto, que mayoritariamente son referidos a Euribor), el diferencial que le acompaña no sólo ha de ser menor que el habitualmente sumado al Euribor, sino que ha de ser NEGATIVO. Y esto es así por el peculiar método de cálculo del IRPH, que consiste en hacer una media de los tipos de interés de los préstamos contratados el mes anterior, pero considerando tipos TAE, es decir, que incluyen comisiones y gastos. Esto, en un mercado dominado por los préstamos referidos a Euribor, significa que el IRPH es la media de lo que se paga con Euribor sumándole su diferencial y sumándole además comisiones y gastos. Por eso el Banco de España dice que ojo, que si se va a aplicar IRPH hay que aplicarle un diferencial negativo para evitar un duplicidad de pago de comisiones y gastos, porque de lo contrario se situaría el préstamo muy por encima de la media del mercado.

Por eso un diferencial menor no es suficiente, señor juez. No se deje engañar.

Según Seijo el Abogado General del TJUE en sus conclusiones dice que habitualmente se solían ofrecer diferenciales negativos. Esto es falso, señor juez. Lo que dice el Abogado General es que deberían haberse aplicado diferenciales negativos. Pero no se hizo. Y usted no ha hecho ninguna referencia a este hecho.

Pero el magistrado parece convencido de lo que dice, y afirma que no se puede comparar directamente IRPH con Euribor, sino que hay que acompañar cada índice del diferencial que en cada momento se le aplicara. Bien, ningún problema con esto. Si quiere comparar compare. Recuerde que el IRPH ya incluye Euribor más diferencial medio más comisiones y gastos, así que IRPH más cualquier diferencial será siempre superior. Siempre. Las matemáticas no engañan. No son algo interpretable. Es así.

Seijo llega a decir que si se compara un préstamo referido a IRPH Cajas más 0,25% con la media de los préstamos referidos a Euribor la diferencia no es muy grande y que en algunos momentos ha llegado a estar por debajo. Interesante. Interesante por dos motivos.

Primer motivo: demuestra su gran desconocimiento. Lo que dice es imposible, porque el IRPH ya incluye la media de los demás préstamos. Lo incluye. Incluye además sus comisiones y gastos. Por tanto ya es mayor. Además en su ejemplo se refiera al IRPH Cajas, que es el más caro. Por tanto es todavía mayor. Y además le suma un diferencial de 0,25%. Pues siempre será mayor, señor juez. Lo que ha dicho es un sinsentido. Es como decir que 3 más 1 más 0,25 a veces resulta ser menor que 3. Pues no, nunca jamás.

Segundo motivo por el que es interesante que el juez haya entrado a hacer esta comparativa: se basa, probablemente, en un informe pericial que esgrime la banca ante los tribunales y que incluye información falsa y manipulada. Es al menos el caso en el asunto que llegó al TJUE. Lo sabemos porque lo denunció el abogado José María Erauskin en la vista oral del 25 de febrero de 2019. Erauskin denunció que dicho informe pretendía demostrar exactamente lo que da por bueno Seijo en su exposición: que IRPH Cajas +0,25% ha estado en algunos momentos por debajo de la media del mercado. Y, según denunció Erauskin, para llegar a demostrar un hecho imposible como éste el informe incluía dos irregularidades.

Por un lado, se afirmaba estar comparando IRPH Cajas +0,25% pero los datos mostrados en tablas y gráficas se corresponden con IRPH Cajas +0%. Esto es mentir a un tribunal, y muestra claramente cómo se las gasta la banca.

Por otro lado, como dato representativo de la realidad del mercado se toma una serie estadística totalmente minoritaria. En efecto, de las series de datos publicados mensualmente por el Banco de España el informe dice tomar una media de los préstamos a más de 10 años, pero realmente está considerando la media de los préstamos cuyo tipo de interés se revisa con una periodicidad superior a 10 años. Es decir, si la mayoría de los préstamos se revisan cada seis meses o de manera anual, hay un pequeñísimo porcentaje de préstamos que se revisan cada 10 años o más (o son de tipo fijo, pero estos también han sido marginales hasta hace bien poco). Esto supone coger una serie de datos muy poco representativa y presentarla como la realidad del mercado. Y esto también es mentir.

Esto lo denunció Erauskin en la Gran Sala y aparentemente no ha tenido consecuencias (la sentencia del TJUE no dice nada al respecto), pero esperamos que el juez encargado del caso, Francisco González de Audicana, imponga el merecido castigo a la entidad. Y lo mismo debería hacer el señor Seijo: no tragarse todo lo que le dicen sus amigos de la banca, y castigarles por mentir.

Por mentirnos a nosotros y por mentirle a usted, señor juez. Porque si cree realmente que un consumidor debidamente informado habría aceptado el IRPH es que le han mentido. Si nos llegan a explicar todas las peculiaridades del índice no habríamos firmado. No.

Por un lado, sabríamos que ese diferencial aparentemente bajo no era ningún chollo, sino que era un auténtico engaño, porque el Banco de España requería un diferencial negativo.

Pero eso no es todo, si se nos hubiera explicado todo sabríamos además que el IRPH se calcula como una media simple, y que esto hace que el resultado sea más caro que la realidad. En efecto, en esa media tienen el mismo peso las entidades con préstamos competitivos y (en consecuencia) grandes volúmenes de mercado que las entidades marginales con préstamos muy caros y un volumen de negocio mil veces inferior. ¿Qué le parece esto? La media simple entre los cincuenta y cuatro mil millones de préstamos al 1,88% que dio el Santander y los cincuenta millones de préstamos al 6,16% que dio el Banco Pichincha es del 4,02%, mientras que una media ponderada, mucho más representativa de la realidad, nos arroja un resultado de 1,884%.

También nos habría resultado interesante conocer que la entidad con la que estábamos firmando el préstamo tenía la capacidad indiscutible de influir en el resultado mensual del IRPH, y que lo podía hacer a base de encarecer los préstamos que ofrecía o aumentando sus comisiones y gastos, sin necesidad de llegar a un acuerdo con el resto de entidades ni falsear o manipular la información que remite mensualmente al Banco de España. Tampoco debía preocuparse por perder volumen de mercado ese mes, puesto que su influencia en la media sería siempre la misma. Le recomendamos la lectura atenta de este informe, donde un Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH y concluye que es un índice «muy poco robusto» y «manifiestamente mejorable».

Cuando Seijo dice que la evolución posterior de los índices no debe tenerse en cuenta porque se ha producido como consecuencia de hechos ajenos a la voluntad del prestamista no está siendo muy acertado. En efecto, si los préstamos IRPH han resultado ser (mucho) más caros que los referidos a Euribor no es por mala suerte para los consumidores y buena para la banca, sino porque no podía ser de otro modo. Estábamos sentenciados desde el momento de la firma, y si hubiéramos sabido todo esto no habríamos firmado. Eso lo sabían muy bien las entidades, y por eso no fueron transparentes. Por tanto estamos ante una falta de transparencia y una falta de equilibrio, por lo que las cláusulas IRPH son nulas por un doble motivo. En serio, señor Fernández Seijo, no se deje engañar por sus «amigos».